ORDEN DEL DÍA:
Comparecencias para informar en relación con la materia objeto de estudio de la Comisión: (Página 2)
-- De la Fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado, D.ª Consuelo Madrigal Martínez Pereda. (Número de expediente 713/000489). (Página 2)
-- Del Magistrado Juez del Juzgado de Familia número siete de Sevilla, D. Francisco Serrano Castro, a petición del Grupo Parlamentario Socialista. (Número de expediente 713/000252). (Página 16)
Se abre la sesión a las dieciséis horas y cinco minutos.
La señora PRESIDENTA: Buenas tardes, señorías. Se abre la sesión.
Procedemos, si les parece, a la aprobación del acta de la sesión anterior, celebrada el 2 de noviembre de 2009, que supongo que habrán recibido los portavoces.
¿Alguna objeción al acta? (Pausa.) Queda aprobada.
COMPARECENCIAS PARA INFORMAR EN RELACIÓN CON LA MATERIA OBJETO DE ESTUDIO DE LA COMISIÓN:
-- DE LA FISCAL DE SALA COORDINADOR DE MENORES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, D.ª CONSUELO MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Número de expediente 713/000489).
La señora PRESIDENTA: El primer punto del orden del día es la comparecencia de la fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado, doña Consuelo Madrigal Martínez Pereda, para informar en relación con la materia objeto de estudio de la comisión.
Le damos la bienvenida y, también, lógicamente, le damos la palabra. Cuando usted quiera.
La señora FISCAL DE SALA COORDINADOR DE MENORES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO (Madrigal Martínez Pereda): Muchas gracias, señora presidenta.
Para mí es un honor estar aquí y agradezco expresamente esta oportunidad. No sé exactamente el nombre de la comisión, pero sí que está orientada a la mejora de la regulación legal de la adopción nacional y otras cuestiones afines. Y desde la perspectiva de la Fiscalía General del Estado que, como saben, recibe anualmente los informes de las secciones de menores de todas las fiscalías provinciales de España, la cuestión no puede estar solo referida a la adopción, sino justamente ubicada en el entorno de esas otras cuestiones afines a las que hace referencia el título de la comisión. Y ello porque es el sistema de protección el que va a determinar la fluidez en las adopciones y la posibilidad de dotar de estabilidad y seguridad jurídica a todos los trámites previos y, en definitiva, de éxito a esta medida, que ahora mismo se configura como la medida por excelencia de protección de los menores que están desprovistos de un entorno familiar.
Cuando hablamos de protección nos referimos a todas las medidas administrativas, judiciales, sanitarias, educativas, que se articulan desde los poderes públicos en beneficio de los menores, para el mejor desarrollo de su personalidad y de sus derechos con carácter general, y no solamente para aquellos que están en situaciones difíciles de riesgo o de desamparo, sino, en definitiva, para todos los niños menores de 18 años, aunque, evidentemente, aquellos que se encuentran en situaciones de riesgo de exclusión social o en situaciones claras de desamparo son a los que va a dirigirse la mayor parte de este haz de medidas.
Todo el debate que se haga debe estar condicionado por dos presupuestos: el primero de ellos es la seguridad jurídica o, mejor dicho, la inseguridad jurídica y, el segundo, es el tiempo. La seguridad jurídica es importante en el sistema de protección de menores español porque, desgraciadamente, está muy ausente. La mayor parte de las comunidades autónomas han adaptado su normativa y la han desarrollado, no solo legal, sino reglamentariamente, a la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, pero lo cierto es que en ese desarrollo normativo posterior se ha producido un gran disparidad de criterios en muchos aspectos puntuales. Y en el ámbito reglamentario esa disparidad llega a ser tan notoria, que podríamos decir que el sistema de protección jurídico español es todo menos sistemático, y que son tantas las opciones y las alternativas para los menores en muchos casos, que en ese entramado de normas, de opciones y de posibilidades resulta difícil decidir cuál es la más conveniente para un menor. Incluso la opción más conveniente, con el paso del tiempo puede cuestionarse, estar cuestionada, o no haber resultado la más conveniente. A esto se superpone el hecho de que lo que es posible o conveniente en una comunidad autónoma, quizá no lo sea desde el punto de vista legal, de la conveniencia y de la oportunidad en otra, según el tipo de normativa o de desarrollo reglamentario.
Por lo tanto, es esencial dotar al sistema de protección jurídica de los menores de criterios de estabilidad y de seguridad jurídica. Esto solamente puede hacerse ampliando las leyes de mínimos que serían estatales. Hoy día es la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que creo que debe reformarse en el sentido de ser una plataforma más estable, más unitaria en todo el territorio del Estado junto con las distintas normativas autonómicas que, por supuesto, deben existir, pero acomodándose a unos criterios más unánimes y más estables. Me parece que esto es esencial porque la seguridad jurídica forma parte de la seguridad y de la estabilidad que, como sabemos, es un bien preciado para todos los ciudadanos, pero muy especialmente en la etapa de la infancia y la juventud, en la que se encuentran, precisamente, los niños que son los destinatarios de esa protección.
El segundo punto de referencia en todo el debate sobre la protección jurídica de los menores es el tiempo y los niños, que es un binomio particular y muy difícil de articular desde la perspectiva de los adultos. Para sintetizar querría solamente recordar una idea que seguramente todos ustedes saben muy bien: El tiempo transcurre para los niños de una forma muy distinta de como transcurre para los adultos. La percepción que ellos tienen del tiempo es muy diferente de la nuestra -a nosotros incluso se nos ha olvidado-, de manera que cuando se habla de los castigos o de las sanciones que se toman, no solo debe tenerse muy en cuenta la percepción que ellos tienen de cualquier medida que se les aplique: educativa, sancionadora o protectora, sino también que en el desarrollo de la personalidad, justamente en esta etapa infantil y juvenil, el tiempo
incide de una manera muy diferente a como incide en los adultos que ya tenemos configurada, para bien o para mal, esa personalidad.
Desde el punto de vista de la adopción como medida de protección esencial hay una cuestión que incide en el tiempo con un carácter mucho más específico; la han estudiado los sicólogos y la sicología evolutiva a través de lo que conocemos ahora como teoría del apego desde 1969 en su primera formulación y, sobre todo, desde 1991 por Marcus, en Estados Unidos que la elaboró con mucho más detalle. Básicamente, la teoría del apego dice que precozmente los niños desarrollan un vínculo o un lazo afectivo estable o con vocación de estabilidad y permanencia con la persona o personas que principalmente realizan estas funciones de cuidado. Este apego, este lazo afectivo estable y duradero, cuando está sólido y saludablemente configurado, condiciona el aprendizaje del niño, la evolución de sus capacidades cognitivas, las posibilidades de su atención o de prestar atención, en definitiva, el desarrollo de su personalidad y permite que el niño se relacione e interactúe con otras personas y con la realidad de manera saludable. Cuando el vínculo de apego, las figuras referentes de apego se comportan de un manera ambivalente, de una manera equívoca o francamente incompetente con reacciones de rechazo, de ausencia o de incuria -lo que se ha conocido como incuria parental-, muchas veces lo que se genera es un apego patológico, ansioso, ambivalente, ansioso ambivalente; en definitiva, sin meternos en cuestiones sicológicas, se producen disfunciones que tienen una traducción concreta en el desarrollo del niño y del joven. Ese déficit intelectual, cognitivo, esos trastornos de conducta, dificultades de adaptación social y propensión a las adiciones deriva, en definitiva, hacia toda una serie de patologías que, primero o principalmente, son de índole adaptativa y social, pero que pueden degenerar en patologías siquiátricas o sicológicas más severas y, en definitiva, en grave riesgo de victimizar a los demás, de ser víctimas ellos mismos y de exclusión social. Por lo tanto, es muy importante mantener o asegurar en lo posible la creación de un apego estable, seguro y sólido.
También es importante estudiar los casos en los que, por cualesquiera circunstancias de la vida, un niño se ve privado de sus figuras referenciales de apego, porque no las tenga o porque deba ser apartado de ellas, y debe ser ayudado a restablecer con otras personas una figura referencial o un lazo de apego sólido y estable, así como de qué modo se puede acompañar al niño en este proceso y como puede acompañarse a las nuevas figuras de referencia para que resulten nuevamente establecidos esos lazos de una manera lo más eficaz posible.
Todo ello es lo que, sin duda alguna, se estudia en los procesos y en los trámites no solo de adopción sino de acogimiento para decidir si este acogimiento debe ser preadoptivo y su posterior adopción. Pero la cuestión es que en esta exposición, desde las perspectivas sicológicas atinentes al interés superior del menor, inciden todas las cuestiones legales relativas a los intereses en conflicto, en primer lugar, de los padres, pero también de los acogedores, de otros familiares, de guardadores de hecho... En definitiva, inciden las posibilidades de intervención no solamente de la Administración, sino también de terceras personas, sujetos o titulares de intereses legítimos, por lo menos titulares de la legitimación, para intervenir en todo este tipo de procedimientos sean administrativos o judiciales.
No debemos perder de vista que desde el ámbito de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas se insiste siempre, como garantía de la fiabilidad de estos procedimientos administrativos o judiciales, en la necesidad de que se dé parte de ellos a cuantas más personas tengan algún interés legítimo que exponer, a alguna voz que deba ser como mínimo oída y a cuantos más intereses o derechos deban ser defendidos. Todo ello complica enormemente la necesidad de afinar las decisiones desde la perspectiva de lo que pueda ser mejor para el interés del niño o joven afectado en cada caso. Y este panorama en nuestro país se complica todavía más por la realidad, indeseable pero cierta, de la lentitud de algunos procedimientos judiciales o la lentitud de respuesta de algunas decisiones judiciales, incluso en el ámbito preferente de la jurisdicción voluntaria y en el ámbito preferente del derecho de familia o de protección, que se ha declarado como tal preferente, pero que a pesar de todo está ralentizado por la ralentización de los procedimientos judiciales en nuestro país.
No sé si habré respondido a las necesidades o a las expectativas de esta comisión, pero ahora me gustaría abordar algunas cuestiones que creo que son más importantes o más precisadas de una reforma y de una clarificación legal. Para ello voy a seguir un poco el orden sistemático y expositivo de la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que aunque por supuesto no es la única normativa, por razones de simplicidad sí que puede servirnos de referencia común a la que se adaptan la mayor parte de las comunidades autónomas en sus respectivas regulaciones de la materia.
En la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor aparece mencionada, más que regulada, en primer lugar, la situación de riesgo. Yo creo que este es uno de los puntos claves que precisa una normativa y una clarificación a nivel legal general, porque precisamente la situación de riesgo se menciona en la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en la misma Constitución, en el artículo 39. El Consejo de Ministros del Consejo de Europa en una recomendación, la 19/2006, insiste en que los deberes parentales son muy difíciles a veces de ejecutar y de llevar a cabo cuando hay situaciones de riesgo, de exclusión social, de vulnerabilidad social, y que es en estos casos donde debe intervenirse muy especialmente y prestando una específica atención a los menores afectados por estas situaciones y un seguimiento específico de sus familias.
Sin embargo, nos encontramos con que prácticamente ninguna de las legislaciones autonómicas regula qué ha de hacerse en situación de riesgo desde el punto de vista administrativo: no regulan a través de una declaración for-
mal administrativa ni en qué procedimiento ni cuánto debe durar. Es verdad que todas las comunidades autónomas y todas las entidades públicas actúan, pero lo hacen con técnicas de trabajo social. Solamente las legislaciones de La Rioja y la de Cantabria prevén que debe adoptarse una resolución administrativa y un procedimiento específico. Y Baleares, Canarias y Castilla y León hablan de que debe adoptarse una resolución administrativa pero sin mención del procedimiento.
En cambio, en las fiscalías observamos que los expedientes administrativos -incluso en situación de riesgo pero sobre todo cuando hay una declaración de desamparo- son insuficientes porque los agentes, acostumbrados al trabajo social, mencionan cuestiones como: se dice que alguien vio, que han dicho, que un trabajador social ha detectado que el chico no va a clase, que los padres están en una determinada situación o que un día, en un ambulatorio el médico detectó mal trato, etcétera. Pero esas referencias no pueden ser presentadas con fiabilidad a un procedimiento judicial, y es muy importante, porque la situación de riesgo requiere una actuación administrativa de urgencia y en algún momento hay que declarar con un acto administrativo esa situación de riesgo y documentar el trabajo social que se está realizando.
Esto es importante, en primer lugar, para los padres o familiares afectados que pueden así tener la seguridad jurídica de que se está interviniendo y tomando medidas administrativas de injerencia en su propia familia, a veces comprometedoras de derechos fundamentales si hay un seguimiento que implica una información sobre situaciones familiares y ante el cual pueden defenderse.
Por tanto, es esencial regular el procedimiento, la declaración administrativa y proporcionar y documentar toda la información imprescindible a los padres a efectos de garantizar sus derechos; incluso sería interesante garantizar también su asistencia letrada, teniendo en cuenta que estas medidas normalmente van dirigidas a personas muy desfavorecidas desde el punto de vista económico, social y cultural, que carecen de recursos de todo tipo para hacer frente y discernir qué situación se está produciendo; en muchas ocasiones la situación de riesgo y el trabajo social se perciben como una protección, y está bien, porque básicamente es lo que es: una protección, un apoyo; en otras muchas se percibe como una amenaza porque en esta desinformación los padres solo saben que podrían quitarles el niño, lo que sería posible, y es muy importante por tanto, que los padres tuvieran toda la información posible -a veces se les da pero no la comprenden o no la captan- y también la posibilidad de una asistencia mínima, aunque fuera de oficio.
El expediente administrativo y su clarificación serían muy importantes de cara a la seguridad jurídica de la entidad pública que actúa porque en estos momentos no le importa adoptar medidas de protección, de seguimiento del niño o de la familia, de apoyo social, etcétera, pero puede que ese trabajo social no dé resultados, que se haga mal, o de una forma rutinaria, y que por tanto sea preciso llegar a la declaración de desamparo y finalmente a medidas de protección más radicales, como el acogimiento, que pudiera ser preadoptivo.
Es muy importante que en casos de impugnación la Administración esté dotada de una prueba suficiente del trabajo realizado y sobre todo de si se han seguido los criterios necesarios de proporcionalidad y progresión en la injerencia en la vida familiar de las personas y en la protección de cara a dar estabilidad a esas medidas, y estoy pensando en el acogimiento preadoptivo y la adopción, que pudieran ser medidas muy adecuadas y que no deberían verse cuestionadas por impugnaciones judiciales ulteriores y decisiones judiciales que no hayan contado con la prueba suficiente del trabajo social realizado en estas primeras fases, su calidad, y el ajuste a estos criterios de proporcionalidad y progresión que considero básicos para dotar a medidas ulteriores más radicales -no solo declaración de desamparo sino también acogimientos preadoptivos y adopción- de la necesaria estabilidad jurídica.
Incluso sería bastante útil que la propia ley consagrase, y no solo con carácter programático, los criterios de actuación en el ámbito previo a la declaración de riesgo; por ejemplo, primero, la intervención, por supuesto, el interés del menor no hace falta ya consignarlo; segundo, la importancia de que en esta primera fase toda la actuación se dirija a mantener al menor en su núcleo familiar; tercero, la declaración de desamparo debe interpretarse con carácter restrictivo, la progresividad en la actuación, etcétera; es decir, consagrar todo esto a nivel legal dotaría a la actuación administrativa y a sus destinatarios de la necesaria seguridad jurídica.
Para terminar, es esencial la regulación de esta fase porque solo en ella se puede hacer efectivo el derecho del menor en riesgo de exclusión social a su entorno familiar. Hablar después del derecho del menor a la reinserción en su entorno familiar y a vivir en su propia familia biológica pierde todo sentido porque -salvo que el menor esté institucionalizado en un centro y no haya podido salir, en cuyo caso quizá sería mejor volver a su núcleo familiar- cuando se han adoptado otras medidas alternativas el derecho del menor a la reinserción deja de ser un derecho para entrar en conflicto la mayoría de las veces con su interés superior. Por tanto, en ese momento es cuando debe garantizarse ese derecho, cuando tiene sentido.
En la Fiscalía General del Estado recomendamos a las fiscalías de menores -y digo recomendamos porque cada caso es distinto- oponerse a declaraciones prematuras de desamparo en la primera fase si no se ha realizado suficiente trabajo social.
Podríamos hablar también -no sé si le interesará a esta comisión- de otros aspectos que no están vinculados directamente con la adopción pero que están muy necesitados de una regulación más específica y detallada, y son los relativos a la protección del nasciturus, que no está prevista en la ley, y que presenta muchas situaciones de conflicto; los ejemplos son claros, y pienso en la necesidad de proteger al nasciturus que está evidentemente en riesgo cuando la madre es toxicómana o cuando tiene cualquier tipo de adicción, sobre todo la embriaguez y la
toxicomanía; en ocasiones actúan los servicios sociales en previsión porque está constatado que los niños nacen con graves problemas, incluso con adicciones, etcétera, y la madre va de una comunidad a otra para evitar que en el momento del parto se incida sobre el niño. En mi opinión, sería necesaria alguna previsión legal porque en ocasiones los servicios sociales se muestran muy dubitativos a la hora de intervenir pero al mismo tiempo son conscientes de la necesidad de esa intervención.
Es muy interesante también hablar de la protección jurídica del adolescente, respecto al cual las posibilidades de adopción estarían prácticamente descartadas pero que sin embargo está muy necesitado de una protección especial, con o sin declaración de desamparo.
Cada vez son más frecuentes los casos en los que se plantean disfunciones en el desarrollo de la personalidad, bien por un déficit en el proceso educativo, bien por ausencia del mismo o por un fracaso familiar, y son los propios padres los que acuden en demanda de ayuda ante la autoridad gubernativa, ya sea la policía o los servicios sociales, recabando su intervención para apartar al menor de algún peligro.
El artículo 158 del Código Civil permite recabar estas medidas de índole judicial pero normalmente no es el recurso más adecuado; los fiscales podemos hacerlo, pero no existen mecanismos suficientes para que la decisión judicial que permitiera apartar a ese menor adolescente de algún peligro pueda llevarse a la práctica, por ejemplo, cuando el menor adolescente no quiere abandonar su toxicomanía; delincuencia en los menores de 14 años; infracciones de la ley o aquellos casos en los que por dificultades en su desarrollo personal el menor presenta una desadaptación en su conducta, u otras dificultades de adaptación social en general. (El señor vicepresidente, García Navarro, ocupa la Presidencia.) Esto nos lleva, tanto en el ámbito ya establecido, cuando hay una declaración de desamparo y la Administración ha asumido la tutela, como en el puro ámbito familiar, a casos en que es imposible o muy difícil la convivencia en centros normalizados o estándar o en la propia familia del menor, y sería necesario y conveniente ingresarlo en algún centro especial para que reciba una educación o reeducación más intensa.
En este caso nos encontramos con el problema que puso de relieve el Informe del defensor del Pueblo, publicado en febrero de este año 2009, y que ha dado lugar a una intensa labor por parte de las fiscalías de menores; hemos abierto unas diligencias preprocesales en la Fiscalía General del Estado haciendo acopio de todo el material informativo respecto de estos centros que están diseminados por todo el territorio nacional. -Si interesa a la comisión, podemos hablar de este asunto, de lo contrario, pasaría a hablar de otros aspectos que, a lo mejor, son más interesantes-. Pues bien, en mi opinión, este asunto necesita una ley orgánica porque hay comprometidos derechos fundamentales de los usuarios de estos centros y debe tener un ámbito territorial para dotar de seguridad tanto a los centros y al personal como a sus usuarios y, sobre todo, a los menores acogidos.
Otra cuestión que me gustaría apuntar, aunque no sé si es de interés para esta comisión, es la alarmante cantidad de casos de emancipación fraudulenta de menores -y raro es que hayan podido hacerlo-, que han detectado las fiscalías. No son infrecuentes los casos en que los padres, bien para evitar incurrir en la responsabilidad civil derivada de los hechos contrarios a la ley que pudieran cometer sus hijos -puesto que los padres, tutores, acogedores o guardadores de hecho responden solidariamente y civilmente de los delitos que comete el menor infractor-, o bien para librarse del problema que muchas veces supone para algunas familias los hijos adolescentes, proceden a una emancipación, un negocio jurídico-privado ante notario, que el menor acepta, pero que se realiza fraudulentamente porque la emancipación está prevista para menores que pueden vivir por sí mismos y autónomamente y no para quienes no pueden, como ha ocurrido en algunos casos.
Es difícil que los fiscales lo detecten; pero algunos fiscales muy activos de algunas provincias pequeñas han detectado y comprobado que un menor emancipado se encuentra en situación virtual, real, de desamparo, como el caso de una chica que estaba en la calle ejerciendo la prostitución o a punto de hacerlo, a la que sus padres habían emancipado con 16 años y sin ningún recurso económico ni personal para ser autónoma. No es este el único caso, también hay otros en los que los padres proceden a la emancipación para aprovechar el trabajo de sus hijos, eludiendo los controles sobre el absentismo escolar y la necesidad de recibir no ya la educación obligatoria sino cualquier otro tipo de formación.
Siguiendo con el orden previsto en mi intervención, me gustaría hablar de la guarda voluntaria regulada en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y en todas las legislaciones autonómicas. En mi opinión, no está regulada con la suficiente precisión en lo que se refiere a quiénes pueden solicitar esta guarda voluntaria porque la mayor parte de las legislaciones autonómicas se refieren a los padres como los titulares de la patria potestad que voluntariamente pueden pedir a la Administración que acoja temporalmente a sus hijos hasta que ellos puedan superar sus dificultades y hacerse cargo de ellos. Pero, muchas veces, son guardadores de hecho los que necesitan recurrir a esta institución; hay que pensar en los abuelos, en los tíos, etcétera; sobre todo, son los abuelos los que, de facto, están soportando esta guarda de hecho -cuando son acogimientos familiares no formalizados, aunque de hecho sí lo sean- y necesitan, por sus propias dificultades económicas y personales, recurrir a esta institución.
Ocurre muchas veces que, a falta de una regulación expresa, la Administración debe proceder a dictar una declaración de desamparo, ingresando al menor en un centro, hasta que se pueda constituir nuevamente un acogimiento en familia extensa con los mismos acogedores si pudiera ser, o un acogimiento residencial. Esto alarga los trámites y sería mucho mejor que pudieran pedir la guarda voluntaria no solamente los padres -por supuesto, estos sí- sino también los guardadores de hecho, sobre
todo si pertenecen, como ocurre en la mayoría de los casos, a la familia extensa del menor afectado.
Vale la pena también atender a aquellos casos en los que se solicita la guarda voluntaria solo por parte de uno de los progenitores, sin la anuencia o el consentimiento del otro, porque en estos ámbitos sociales tan desfavorecidos son muy frecuentes las familias virtualmente monoparentales; aunque haya otro padre, está ausente, no se ocupa del menor y el progenitor custodio se encuentra en una situación difícil en la que necesita pedir esa guarda voluntaria. Muchas comunidades autónomas, por ejemplo la de Canarias, requieren el asentimiento de los dos progenitores para acceder a la guarda voluntaria o, caso contrario, inician una investigación que conduce muchas veces a la declaración de desamparo. En mi opinión, es más útil permitir que uno solo de los progenitores solicite la guarda voluntaria siempre que se dé oportunidad al otro de ser oído, si es que se le puede localizar; si algún día aparece, siempre podrá ser oído, pero, al menos, se ha de permitir la solicitud por parte de uno de los progenitores cuando el otro, no es que esté desparecido, sino ausente de la vida familiar o, al menos de la vida del menor afectado.
En materia de guardia voluntaria, sería interesante también regular la necesidad de un procedimiento administrativo, de una resolución y de los plazos en que debe ser resuelto. Pero, quizá, donde más se echa de menos esta cuestión es en el ámbito de la declaración de desamparo porque es la medida de protección clave sobre la que pivota el sistema de protección; las anteriores, declaración de riesgo y guarda voluntaria, quizá son preparatorias o preliminares de ésta. En mi opinión, deberían ser preventivas no preparatorias o preliminares. Desgraciadamente, muchas veces son consideradas por la rutina administrativa como una preparación de la declaración de desamparo, cuando en realidad debería ser prevención de la declaración de desamparo con la finalidad de evitar la situación fáctica de desamparo y, consiguientemente, la necesidad de declararlo.
Cuando nos encontramos en esta situación, la Administración actúa por motivos de urgencia con más o menos trabajo social previo. Pero, lo que es más lamentable, es que se inicia un expediente que en ocasiones no se acaba de resolver, que no termina en resolución, o que tiene unos tiempos mínimos de resolución muy largos. Porque lo que se pretendía, cuando en el año 1986 se administrativizó todo el ámbito de la protección, es que hubiera una mayor celeridad; estos procedimientos duran entre seis meses y un año, por tanto, no hay esa celeridad pretendida.
Es verdad que muchas veces se inicia el procedimiento pero no se culmina, no se llega a dictar la declaración de desamparo. Nos encontramos también con una ausencia de previsión legal de lo que debe ocurrir o de lo que ocurre cuando no se ha dictado la resolución de desamparo, a pesar de haberse iniciado el expediente. A falta de previsión legal, hay que acudir a la Ley de Procedimiento de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que en sus artículos 43 y 44 dicen qué hay que hacer cuando la Administración guarda silencio, bien con procedimientos iniciados de oficio o bien con procedimientos iniciados a instancia del interesado. Pero ¿qué debemos entender?, ¿Si el procedimiento se inició de oficio o a instancias del interesado? Esa es también una cuestión problemática. Normalmente se inicia de oficio, lo inicia la Administración. En este caso, si no hay resolución, sería necesario dictar una resolución de caducidad del expediente e incoarlo nuevamente, según la Ley del procedimiento administrativo común. Sin embargo, si el procedimiento se inicia a instancias del interesado -y esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se trata de menores extranjeros no acompañados-, habrá que entender que tiene unos efectos positivos. No obstante, si hubieran sido los propios padres los que hubieran iniciado una petición de guardia voluntaria que acabara en una declaración de desamparo, existiría la posibilidad de entender, ante el silencio administrativo, que los efectos de este último son negativos y que determinan, por tanto, la suspensión de la patria potestad inherente a la declaración de desamparo. Pues bien, esto es lo suficientemente confuso como para precisar una regulación unitaria y más clara de los plazos y del procedimiento.
Es interesante ver también la posibilidad de que una solicitud de guarda voluntaria desemboque en una declaración de desamparo. Esto podría vulnerar la buena fe de los padres, que acuden a la Administración porque tienen la imposibilidad material de cuidar a sus hijos, y le encomiendan a ella la guarda temporalmente, pero, después, les llega una declaración de desamparo que normalmente vivirán como un trauma o como algo desagradable que no deseaban. Sin embargo, vale la pena detenerse en algunos casos o prever, incluso legalmente, esta posibilidad, porque muchas peticiones de guarda voluntaria encubren en realidad y de forma fraudulenta una situación de incuria de los padres, que acuden a la guarda voluntaria para evitar la declaración de desamparo, situación en la que ya se encuentra el hijo en la práctica. También puede ocurrir que se solicite la guarda voluntaria de buena fe y que las dificultades de los padres, de la familia, parezcan aliviarse en la medida en que el menor está protegido, aunque, en realidad, no se solucionan. Pensemos, por ejemplo, en la toxicomanía; esta se recrudece con la tranquilidad de que el menor está atendido, cuidado, protegido, se abandona el régimen de visitas, y, en definitiva, la situación de desamparo se hace real, de modo que la situación debería pasar con mayor fluidez de la guarda voluntaria a una etapa más radical.
Hay otras situaciones que pueden presentarse. Estoy hablando solo de situaciones problemáticas pero de un modo asistemático, y les pido disculpas por ello. Se trata de plantear los problemas que detectamos más que de proponer soluciones. Esta de la que voy a hablar creo que está más o menos solucionada. En cuanto a las impugnaciones de las declaraciones de desamparo, existe jurisprudencia menor, de audiencias provinciales, pero dispersa. En algunos juzgados -pienso en el número 6 de Málaga o en la
Audiencia Provincial de Soria- han entendido que la declaración de desamparo, como todas las resoluciones administrativas de protección, son administrativas y, aunque puedan y deban impugnarse ante la jurisdicción civil por la vía de la jurisdicción voluntaria, deben estar sujetas también a la jurisdicción contencioso-administrativa, que sería competente en este caso en cuestiones de procedimiento, en cuestiones relativas a la corrección de la restricción de derechos fundamentales. Esta es una cuestión muy importante en las declaraciones de desamparo y en la declaración de riesgo, que incide claramente en la injerencia en la vida privada, en la vida personal y familiar de los niños y de los padres. Concretamente la Audiencia Provincial de Soria, cuando le plantearon esta cuestión, dijo: Yo, no; yo solamente me puedo pronunciar sobre aspectos civiles y sustantivos de la decisión, sobre si es correcta o no desde el punto de vista sustantivo; pero si usted invoca cuestiones procedimentales, como la falta de notificación o la posibilidad de que la Administración haya intervenido para restringir derechos fundamentales, entonces debe ir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Pues bien, creo que esto es un verdadero dislate y que debe establecerse con total claridad cuál es la jurisdicción competente y que sea solo una. La verdad es que, tras la publicación de la Ley de Adopción internacional, con las disposiciones finales que modifican los plazos de las posibilidades de impugnar la declaración de desamparo, parece haberse unificado este criterio, y la mayoría de los tribunales civiles, con buen criterio, resuelven también sobre cuestiones como la falta de motivación o incluso la ausencia de notificación. De todos modos, ya es bastante desalentadora la posibilidad de que exista esa dualidad de jurisdicciones competentes para conocer sobre la corrección de una misma decisión administrativa.
La Ley de Adopción internacional estableció, como saben, unas limitaciones temporales a las posibilidades de impugnar la declaración de desamparo y las demás medidas administrativas de protección de menores. Desde luego, esto ha supuesto un avance que dota de mayor estabilidad a estas decisiones administrativas, y ha introducido también una mejora en las expectativas de permanencia de las decisiones de protección y la posibilidad de conducir todas ellas hacia la estabilidad que suponen el acogimiento preadoptivo y la adopción. Sin embargo, creo que subsisten algunos problemas. La novedad más importante de la ley es que la impugnación de la declaración de desamparo establece un plazo de tres meses -y nada más-, en el momento en que se adopta esa decisión. La impugnación, en este plazo de tres meses, se limita a la corrección de la decisión administrativa si concurren o no las causas de abandono del menor y la situación de desvalimiento. No obstante, se otorga también un plazo de dos años para una acción de revocación, en tanto en cuanto -y esto es lo más interesante- solo se concede este plazo de dos años desde la notificación de la declaración de desamparo, no tanto para impugnar esta declaración como para invocar que, en este período de tiempo no superior a dos años, los padres han podido rehabilitarse y han podido recuperar las posibilidades de ejercer hábilmente los deberes legales inherentes a la patria potestad.
Este plazo de dos años a mí me parece en principio razonable. Es razonable en una parte de los supuestos, pero quizá en la menor parte de ellos. Son aquellos en los que, a raíz de la declaración de desamparo, la Administración sigue trabajando con la familia para la reinserción del menor en ella, y la familia se somete a los planes de trabajo social que se le proponen: rehabilitación de toxicomanías, búsqueda de vivienda, búsqueda de trabajo, mantenimiento del régimen de visitas, etcétera; es decir, se mantienen unos criterios que permiten constatar que se ha mantenido el vínculo de apego al que me refería al principio; incluso aunque el niño esté en acogimiento en una familia extensa, con abuelos o con tíos, o en un acogimiento familiar no preadoptivo ordinario. En este caso, el plazo de dos años es razonable, porque hay un trabajo social para la reinserción. Pero este no es el supuesto habitual, sino que muchas de las familias -los padres- rechazan el trabajo social o las rehabilitaciones. A veces lo hacen por su propia cuenta, no digo que no. Sin embargo, en esos casos en los que consta la inexistencia de trabajo social o la inexistencia de cooperación de los padres, considero que esos dos años pueden ser excesivos.
Por eso la Fiscalía General del Estado, en la Circular 1/2008, que elaboró justamente para analizar y orientar la labor de las fiscalías respecto a estas limitaciones de los plazos para impugnar las medidas administrativas de protección de menores, insistía en dos puntos. Uno, que, puesto que los padres cuentan con ese plazo de dos años para rehabilitarse y recuperar la plenitud de la patria potestad, si pueden, es muy importante que durante dicho plazo no se adopten medidas definitivas, como los acogimientos preadoptivos o las adopciones. Esto es lo razonable y esta es la pauta general. Pero también añade la circular -y esto se dice como segundo punto, y tanto las entidades públicas como los fiscales deben estar atentos- que hay casos en que casi desde el primer momento se sabe que el desamparo es irreversible, que estos padres no van a estar en condiciones de recuperar esa patria potestad, bien por enfermedades crónicas, bien por comportamientos previos tan insistentes como el tener sucesivos hijos después de la declaración de desamparo de los primeros, y no hablo de los casos de malos tratos o de abusos sexuales de niños, que supondrían ya una problemática distinta o más clara de privación de la patria potestad como sanción, o añadida a la sanción, inherente al delito. Tampoco hablo de esos casos de culpabilidad, sino incluso de casos en que, sin culpa de los padres, la recuperación de la patria potestad se adivina como muy difícil, casi imposible. En este caso, el plazo de dos años es excesivo, y no debería ser óbice para la constitución de acogimientos preadoptivos y de adopciones, sobre todo cuando estamos hablando de niños muy pequeños que no han generado el vínculo de apego saludable con sus propios padres y sí pueden generarlo saludablemente con otros acogedores o adoptantes.
Es verdad que estamos hablando siempre de situaciones muy difíciles, muy dramáticas. La Fiscalía General del Estado, como cauce excepcional, aconseja a los fiscales optar por la privación de la patria potestad, por instar la privación de la patria potestad para dar estabilidad a estas medidas de protección, sean cuales sean. Ahora bien, aquí nos encontramos con que hay algo que también debe ser regulado, reglamentado, matizado. La privación de la patria potestad -que, lógicamente, a todo el mundo asusta porque es una medida dura- debe tener una doble perspectiva. Tiene una perspectiva primera de sanción que debe figurar en el Código penal o en el derecho administrativo sancionador -en el Código penal está bien-, pero debe tener una perspectiva que no es sancionadora y sí meramente protectora del interés del menor, y la privación de la patria potestad como medida de protección del menor debe despojarse de su contenido sancionador -claro que el afectado lo va a ver como una sanción-, y quizás valga la pena reflexionar sobre esta cuestión. Porque nos encontramos con que las peticiones de privación de la patria potestad no siempre son examinadas desde el punto de vista puramente civil, no penal, como concomitante a la comisión de un delito y a la condena por un delito contra el propio hijo o contra la madre del hijo, sino que, en el ámbito civil, incluso el Tribunal Supremo no siempre mantiene la misma postura. En algunas ocasiones -y estoy pensando en una sentencia del año 1993- mantiene una postura muy objetiva -que es la que en realidad yo, modesta y personalmente, propugnaría-, y no atiende a si el padre es o no culpable; atiende a que el padre o la madre no estén en condiciones de ejercerla ni puedan estarlo durante 20 o 30 años, o durante los que le queden al chico para la mayoría de edad. Se trataba en esta sentencia del caso de un señor que había sido condenado a 27 años de prisión, y no era un delito contra el hijo ni contra su madre. Era viudo, y al tratarse de un padre que debía estar 30 años en la cárcel, lo privan de la patria potestad, haciendo expresa mención de que no se trata de que sea un buen padre o un mal padre, no se prejuzga esa cuestión, sino que no la puede cumplir. Sin embargo, en un caso prácticamente idéntico, pero en el que el padre no era viudo y el niño tenía madre, aun cuando el padre también estaba condenado a 30 años de prisión -no se sabe si este señor va a ser un buen padre o no, si es bueno o no, si quiere o no a su hijo- no lo privan de la patria potestad. Es verdad que, teniendo madre, puede haber un derecho de visitas, etcétera, lo cual no es exactamente la misma situación, pero valdría la pena que el Código civil estableciera unos criterios más objetivos en cuanto a la privación de la patria potestad, desvinculándola de la culpa de los padres y de cuestiones como la incuria, etcétera, y asociándola a la imposibilidad y a la realidad del incumplimiento de los deberes legales inherentes a la patria potestad.
Esto tiene mucha importancia con vistas a la adopción, porque en el momento de la adopción, en cuanto a los consentimientos y asentimientos, no se va a pedir que los padres no estén incursos en causas legales de privación de la patria potestad. Considero que la declaración de desamparo solo lleva aparejada la suspensión de la patria potestad, no la privación pero, en realidad, se está pensando en unos supuestos en los que no se están cumpliendo los deberes legales inherentes a la patria potestad, y por eso se produce el desamparo del niño y la situación de abandono, de riesgo, de peligro y de daño. Creo que una mayor claridad en cuanto a las posibilidades de privación de la patria potestad sí sería conveniente, aunque soy consciente de que tratamos una materia muy delicada, en la que están en juego muchos intereses, dramas, historias personales en conflicto, pero vale la pena afinarlo y no dejarlo todo a la decisión casuística de los tribunales, porque es verdad que cada caso es distinto.
Hay otra cuestión que también podría mencionarse: si los casos en que exista un procedimiento penal por abuso sexual del niño o por malos tratos deben originar una prejudicialidad en el ámbito civil de protección, de manera que deban suspenderse los procedimientos de declaración de desamparo, los procedimientos de protección, hasta el momento en que se ha dictado una sentencia penal. Hay sentencias de la jurisprudencia menor en ambos sentidos, en uno y en otro, y quizás convenga clarificar que el procedimiento judicial, la condena por malos tratos o abusos sexuales no es prejudicial, aunque sí es importante, y no debe vincular la decisión administrativa; no deben suspenderse de facto los procedimientos de la Administración ni los procedimientos judiciales de impugnación en la declaración de desamparo o cualquier otra medida de protección, porque el que haya una absolución no querrá decir con total claridad que no proceda el desamparo, el riesgo o la medida de protección. Hay algo que se debe tener en cuenta, y pensemos en los casos de absolución -que por desgracia son muy frecuentes- en las acusaciones por abuso sexual del niño o de la niña, en los que la absolución puede proceder por la aplicación de nuestro sistema procesal penal y la vigencia rotunda del derecho a la presunción de inocencia. Eso no quiere decir que no haya un conflicto familiar tremendo, pues incluso aceptando que no existieron aquellos delitos, abusos o malos tratos, sí implica que hay un conflicto familiar muy grave que genera riesgo para el niño. Entonces ¿por qué se produce esa denuncia si no existe el delito? ¿Cómo lo ha vivido el niño? ¿Cómo han reaccionado uno y otro progenitor? Todo eso debe ser objeto de un análisis -en su caso vía administrativa o también en vía judicial- para determinar la conveniencia o necesidad de las medidas de protección, al margen de que se produzca una absolución por aplicación de nuestro sistema procesal o porque realmente no existiera el delito. Este punto sería bueno aclararlo o cuestionarlo.
No sé si ustedes estarán interesados en que comente algo sobre los acogimientos, puesto que son objeto del cuestionario. El acogimiento familiar es una institución básica, y quizás me atrevería a decir que incluso es más importante que las adopciones, aunque todos entendamos que la adopción es la mejor protección, pero no debe desvincularse la necesidad de reformar la reglamentación de la adopción de todo el sistema de protección y de la nece-
sidad de que este sistema, efectivamente, proteja, y no solo a los que puedan ser adoptados sino a todos los que necesiten protección. Por lo tanto, la forma en que se potencie el acogimiento familiar en España es esencial, y esa forma de potenciarlo pasa por iniciativas sociales, por políticas, prácticas y presupuestos, pero también por su regulación, y, en principio, por el reconocimiento de la inmensa labor social que lleva a cabo el acogimiento familiar en España, teniendo en cuenta que es, fundamentalmente, un acogimiento en familia extensa. Incluso a veces son los abuelos -tías también-, de avanzada edad y con escasos recursos, en régimen monoparental, quienes soportan en España el peso del acogimiento familiar. Valdría la pena reconocer esta labor, pero, sobre todo, apoyarla económicamente, aunque también con ayudas psicológicas de todo tipo.
Por otro lado, también es muy importante que la sociedad conozca y reconozca el inmenso valor del tejido social altruista que implica el acogimiento familiar no preadoptivo y que no va a desembocar en adopción, porque este es verdaderamente el recurso para la protección de quien no puede ser adoptado. Desde luego, requiere mucho altruismo y mucha generosidad, porque las condiciones son muy difíciles, pues, en principio, son acogimientos que no se pueden convertir en preadoptivos y en adopciones.
Aquí también hemos detectado algunos problemas, porque es verdad que la mayor parte de las comunidades autónomas tienen dos listas de espera para los acogimientos y las adopciones. Por una parte, está la lista de espera para el acogimiento preadoptivo y la adopción, de los que no quieren más que eso. Por otra, aquellas otras personas, no sé si más altruistas o más necesitadas de ese vínculo afectivo y familiar, pero que, en cualquier caso, están dispuestas a acoger a un niño que no van a poder adoptar. A esto me refería al principio cuando decía que a veces el sistema hace dudar a sus propios agentes sobre cuál es la decisión más conveniente. En ocasiones se dice que un chico no va a poder ser adoptado por tal o cual razón, pero sí que necesita ser acogido provisionalmente o, incluso, de forma permanente. A veces estos chicos tienen deficiencias, casi siempre psíquicas o adaptativas, pero a veces también son minusvalías, y hay una familia que lo acoge sabiendo que no lo va a poder adoptar. Pasa el tiempo, el niño está estabilizado y la adopción pasa a ser procedente. Entonces, ¿se puede convertir ese acogimiento permanente en un preadoptivo? ¿Significaría esto una burla en las listas de espera? ¿Puede cometerse un fraude con las listas de espera de acogedores?
El señor VICEPRESIDENTE (García Navarro): Señoría, para no desviarnos mucho del horario previsto, le pido que vaya concluyendo, por favor.
La señora FISCAL DE LA SALA COORDINADORA DE MENORES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO (Madrigal Martínez Pereda): Como usted diga.
Pido disculpas por la falta de sistemática en la exposición, pero he querido tratar algunos temas más.
Quizás las declaraciones de idoneidad y los procedimientos para ello puedan plantear bastantes problemas. También tienen que ser regulados la jurisdicción voluntaria y los procedimientos judiciales para la adopción. Debemos ver si se mantiene la jurisdicción voluntaria y si se regula en la ley de jurisdicción voluntaria, aún pendiente, así como qué opciones y posibilidades hay ante las oposiciones al procedimiento de jurisdicción voluntaria por parte de los padres, tanto de los que han de consentir como de los que han de asentir simplemente. Estas serías unas cuestiones más para el debate si a ustedes les interesa.
Gracias.
El señor VICEPRESIDENTE (García Navarro): De todas formas, a partir de las intervenciones de los portavoces, se puede comentar algo.
Pasamos al turno de portavoces.
Por el Grupo Parlamentario Mixto, tiene la palabra el senador Torres.
El señor TORRES I TORRES: Muchas gracias, señor presidente.
Muy buenas tardes, señorías.
En primer lugar, quiero agradecer en nombre del Grupo Parlamentario Mixto y en el mío propio la comparecencia y la intervención de la señora doña Consuelo Madrigal Martínez Pereda, fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado, que, a buen seguro, nos ayudará a clarificar más las cosas en esta Comisión especial de estudio de la problemática de la adopción nacional y otros temas afines del Senado
Al parecer, algunos de los obstáculos que hay que superar en la adopción nacional son la precariedad de los recursos de las entidades públicas así como el largo tiempo de vida de los expedientes, lo que condiciona seriamente los derechos del menor a su normalidad y estabilidad. La señora Madrigal señala que el acogimiento residencial debería tener un carácter provisional y ceñirse al periodo de tiempo más breve posible. De por sí, el concepto de institucionalización ya es contrario al interés superior del menor. Considero que todos estamos de acuerdo en que la institucionalización debe ser considerada como una última opción. Sin embargo, según indica usted, este pensamiento común no va a ningún lugar si las diferentes comunidades autónomas no impulsan suficientemente el acogimiento familiar, teniendo en cuenta que cada una de ellas cuenta con más o menos menores en acogimiento residencial en función de sus recursos y realidad social. En este contexto, le pregunto con qué medidas cree usted que se podría solventar este problema.
De la misma manera, usted considera el acogimiento familiar una medida de protección indispensable. Según uno de los últimos informes realizados sobre adopción nacional, sería conveniente diferenciar entre el acogimiento familiar y el acogimiento residencial, incluyendo en el primero varios tipos. ¿Considera oportuna esta medida? ¿Qué preferencia daría usted a las diferentes tipologías que se pueden encuadrar en el acogimiento familiar?
En respuesta al cuestionario, habla usted de los inconvenientes y de las ventajas de diferentes tipos de acogimiento
familiar, entre ellos el acogimiento familiar de familia extensa, el cual -según usted- constituye el soporte principal de los acogimientos en nuestro país a diferencia de lo que ocurre en países como Inglaterra. Además de obtener los mejores resultados en cuanto a reunificación familiar, ¿considera este tipo de acogimiento prioritario respecto al resto?
Es evidente que en muchas ocasiones, como bien indica la fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado, este tipo de acogimiento se realiza en condiciones económicas precarias y por personas en una edad ya avanzada, como suelen ser los abuelos. Ante este problema, se señala la necesidad de dedicar mayores recursos y apoyos económicos y psicológicos. Estamos completamente de acuerdo.
Por otro lado, habla usted del acogimiento profesional, otra solución favorable ante la institucionalización. En relación con este tipo de acogimiento, se han planteado en anteriores sesiones distintas soluciones. En ocasiones, la concepción social y política en la que se habla de lo bonito, lo bello y lo políticamente correcto que es el hecho de adoptar a un menor puede llevar a una familia a devolverlo cuando este llega a la adolescencia, porque le ocasiona dificultades y considera que con la adopción ha realizado una obra social, no un acto de paternidad.
Por otro lado, como bien señala usted en el cuestionario, no todas las familias están dispuestas a afrontar acogimientos provisionales o permanentes sin expectativas de adopción, como tampoco es fácil encontrar acogedores para niños mayores o adolescentes, cuya educación implica un alto nivel de compromiso y altruismo.
Frente a situaciones de este tipo, se ha planteado priorizar el acogimiento familiar remunerado frente al acogimiento en centros de acogida. ¿Considera usted apropiada esta iniciativa?
Se ha propuesto también la realización de un listado de todas aquellas familias interesadas en el acogimiento, después de haber sido aprobada su idoneidad, al cual tendrían acceso todas las comunidades autónomas. De esta manera, una familia de Galicia, por ejemplo, podría acoger a un niño de Andalucía sin tantas dificultades. ¿Considera usted que podría ser efectiva esta solución para paliar la falta de familias disponibles?
Se ha referido también a un cierto oscurantismo en relación con la actividad de la Administración, tema que ya se ha tratado en numerosas y diferentes ponencias en esta comisión, y en lo cual también estamos de acuerdo. Al parecer, muchos expertos consideran que existe una falta de información y transparencia tanto con los futuros padres en acogida y adopción como con la familia biológica.
En relación con este aspecto, se ha repetido en numerosas ocasiones la necesidad de diferenciar claramente entre el acogimiento de la adopción y el acogimiento preadoptivo. Cabe destacar aquí que, en muchas ocasiones, existen familias que creen que tienen un niño en adopción cuando resulta que lo tienen en acogimiento. Esta falta de información les puede causar a largo plazo muchos perjuicios imprevistos. ¿Cree usted que la regulación no es bien entendida porque genera confusión al denominar adoptivo el proceso previo a la adopción?
Por otro lado, existe la convicción de que las familias acuden a la adopción internacional porque así los familiares biológicos de los menores, a 3000 kilómetros de distancia, no son un problema. Parece que hay un escaso conocimiento por parte de la opinión pública, que debería conocer las necesidades y problemas de la población infantil del territorio español. Ante esta situación, también se ha hablado de la necesidad de transmitir la información adecuada a los ciudadanos con la colaboración de campañas de sensibilización y a través de la repercusión mediática, evitando así la información sesgada y el enfoque sensacionalista que se crea en ocasiones a través de determinadas noticias. ¿Cómo cree usted que se podría cambiar la idea de adopción preestablecida actualmente en la sociedad española?
Por último, señor presidente, deseo comentar que nuestro próximo compareciente, don Francisco Serrano Castro, señala que la nueva y dura limitación legal se proyecta en su mayoría sobre familias con clarísimos déficits sociales. Ante esa situación, propone una reforma en nuestro ordenamiento jurídico, completada con la edición de un nuevo derecho a la obtención de información y a un asesoramiento jurídico cualificado, lo cual garantizaría el derecho de padres, tutores y guardadores a contar con la información profesional adecuada. Así pues, me gustaría preguntarle si considera usted que la falta de información y transparencia hacia los principales afectados en los procesos de adopción o acogimiento se podría solventar con la edición de un nuevo derecho, como señala nuestro próximo compareciente, el magistrado don Francisco Serrano Castro. Del mismo modo, ¿qué otras medidas propondría para garantizar los derechos a la información de los padres desde los primeros momentos de la intervención administrativa?
Muchas gracias, señor presidente.
El señor VICEPRESIDENTE (García Navarro): Gracias, senador Torres.
Por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés, tiene la palabra la senadora Burgués.
La señora BURGUÉS BARGUÉS: Gracias, presidente.
Buenas tardes, señora Madrigal, y bienvenida a esta Comisión de estudio de la problemática de la adopción nacional y otros temas afines. Dadas las diversas comparecencias que hemos celebrado durante estos días, podríamos denominarla de temas afines más que de adopción. Creo que nos han quedado unos puntos claros y ya generalizados para todos de esta aceptación.
Le agradezco su intervención, que creo que nos puede aportar un ámbito judicial quizá más complejo que los que hemos visto hasta ahora. Se lo agradezco personalmente, porque me falta más información y formación en este campo. Por lo tanto, va a completar las comparecencias anteriores tanto de expertos y profesionales como de aso-
ciaciones que trabajan en el mundo de la defensa de los derechos del menor o de asociaciones de adopción.
Le he comentado que han quedado claros unos puntos de acuerdo -creo yo, tal vez mis compañeros lo podrán comentar también, si es así-, lo que pasa es que tenemos que ver de qué manera llegamos. Primero, el tiempo del procedimiento para una resolución, ya sea de acogimiento, de acogimiento residencial o en familia, etcétera, debe ser el más corto posible. El tiempo del niño crece en progresión geométrica y su desarrollo emocional y psicológico es muy importante, principalmente en sus primeros años de vida; por lo tanto, si se puede acelerar al máximo, será beneficioso para él. Segundo, el acogimiento familiar siempre es mejor que cualquier acogimiento residencial.
Es cierto que el acogimiento en España casi siempre lo es en familia extensa por la facilidad con la que los abuelos o tíos se pueden hacer cargo de un niño o una niña que necesite de esa protección. Al faltar en nuestro país la cultura y la tradición del acogimiento -usted lo ha comentado-, una de las cosas que serían necesarias es que la Administración les prestara un apoyo tanto económico como técnico, que les diera una cierta seguridad para la atención de estos niños y niñas, sobre todo cuando son acogimientos temporales, que no son acogimientos preadoptivos ni adoptivos. Quizá por la afectividad, por el cariño que puedan coger a los niños, puedan pensar que es más fácil que un acogimiento, cuando en realidad también es cierto que los acogimientos temporales son más difíciles para la familia que un acogimiento en preadopción. Por lo tanto, sí a los recursos económicos, pero también a los recursos profesionales y de todo tipo.
Del tiempo ya hemos hablado.
El apego es importante, y aquí señalaría de qué manera se puede valorar o cómo debería valorarse precisamente por los que deciden, por los que dictan una sentencia de separación del niño de su familia. Otras veces tienen lugar diversas situaciones: primero se entra en una familia, luego en otra, y más tarde en un centro residencial. ¿De qué manera este apego se va perdiendo? ¿Cómo podríamos encontrar una solución más definitiva para que el niño o la niña no vayan de un lado para otro?
Usted propone como garantía del procedimiento administrativo y judicial que participe el mayor número de elementos de los que constituyen el entorno del menor: las familias, la familia de acogida, las instituciones y, quizá también, el menor cuando ya tiene posibilidad de opinar.
Me ha parecido valiente su exposición respecto de que, cuando haya una situación de riesgo y se prevea que podría desembocar, no en una vuelta a la familia, que quizá sería lo deseable, sino en una adopción o acogimiento definitivo, no se agotase el período de dos años que la ley contempla en las adopciones internacionales, y me ha parecido valiente porque quienes toman las decisiones son ustedes, y aquí lo importante es el interés superior del menor por delante de otros muchos condicionantes que puedan existir. Para adoptar esta resolución le pregunto: ¿con que medios se apoyan? ¿A través de qué equipos? ¿Son equipos interprofesionales, equipos médicos, sociales, etcétera?
Otro punto importante -deberíamos encontrar de qué manera lo podríamos recoger- es el deber de dar información a los padres de una forma clara y contar con la posibilidad de asistencia letrada. Es verdad que existen padres que por su nivel cultural, por su situación, no entienden el lenguaje que se utiliza en los procedimientos administrativos y no comprenden qué pasa, solo saben que se llevan al niño, y piensan: dentro de un tiempo lo podremos recuperar. Pero no es así, porque usted ya ha indicado que retirar la patria potestad es una penalización que no debería existir en según qué casos. No obstante, ellos deberían conocer como mínimo este tema, y la asistencia letrada ayudaría mucho en ello.
Insistimos -creo que estamos todos de acuerdo- en la importancia de mantener al menor en su familia. Esto supone una atención o intervención en las familias mucho más intensa que la que se está llevando a cabo con el fin de que sus dificultades puedan ser solucionadas en el menor tiempo posible.
También me gustaría que me dijera si a través de una ley o de alguna otra norma podrá solucionarse el problema de los adolescentes que presentan disfunciones de personalidad, trastornos de conducta, fracaso escolar, etcétera, y que requieren una atención especial, ya sea mediante la creación de centros especiales o en familias de acogida muy especializadas o técnicas, es decir, de alguna manera profesionalizadas. Creo que usted ha dicho que en este sentido se precisaría de una ley orgánica, porque este es un déficit que tenemos en nuestra sociedad, y no solamente para con los menores que se encuentran en situación o en declaración de riesgo, que son de especial protección, sino en general con los adolescentes de muchas familias. Y ese es el problema con que se encuentran muchos directores y profesores de centros escolares, que no saben qué hacer con esos jóvenes adolescentes; pero no se dotan los recursos necesarios para que haya centros muy especializados que puedan contener esa conducta y esos trastornos. Como digo, eso es importante para los niños que necesitan de protección, pero también para aquellos que tienen familia, cuando ni esta ni el centro escolar saben cómo contenerlos.
Solo me queda agradecerle su intervención, que creo que nos va a ayudar mucho en el trabajo de esta comisión. Muchas gracias.
El señor VICEPRESIDENTE (García Navarro): Muchas gracias.
Por el Grupo Parlamentario Socialista, tiene la palabra la senadora Périz.
La señora PÉRIZ PERALTA: Gracias, señor presidente.
Buenas tardes, señorías, y buenas tardes, señora Madrigal.
En primer lugar, quiero expresar mi doble agradecimiento, en mi nombre y en el de mi grupo, el Grupo Parlamentario Socialista, primero, por haber aceptado amablemente la invitación de comparecer, y segundo, por la
exposición que acaba de realizar, que definiría como muy clara y también valiente, como ha dicho la compañera senadora que me ha precedido en el uso de la palabra. Estoy segura de que sus aportaciones son necesarias para el trabajo de esta comisión, porque necesaria es la visión de la Fiscalía General del Estado, con la sensibilidad que usted tiene, y necesario será también que los miembros de esta comisión sepamos aunar criterios, como ya se ha dicho, para elaborar nuestro informe, de manera que este resulte útil a las personas para las que estamos trabajando. En algún momento de su exposición me ha parecido que se ha quedado un poquito parada, y ha dicho: Parece que solamente estoy planteando problemas. Pues bien, creo que lo que usted planteaba era la realidad, lo que existe, y solo conociéndola seremos conscientes de ella y podremos avanzar.
Tenía alguna pregunta que formularle, pero ya se ha planteado y se ha resuelto, porque usted se ha explicado exhaustivamente en el cuestionario que hemos recibido. Por lo tanto, voy a intentar ser breve, porque hoy el tiempo es suyo.
Tanto en el cuestionario, como creo que en su exposición de hoy, ha dicho que el desarrollo de leyes y reglamentos que se lleva a cabo en las comunidades autónomas es muy diverso en matices. Por tanto, ¿podríamos, deberíamos o sería necesario reducir el marco de la ley para reducir esos matices? Porque he oído que usted ha citado la palabra afinar, aunque no exactamente para este caso.
Hay muchos aspectos en los que coincide con otros comparecientes. Con respecto a la separación del menor de su familia biológica, la apreciación del tiempo -creo que usted lo ha explicado muy claramente- por parte de los menores no es la misma que la de los adultos. Leí un libro que me hizo pensar, porque en él se decía que para una niña de 2 años 1 año es la mitad de su vida, pero para una persona de 40, la mitad de su vida son 20 años. Esto me hizo reflexionar, porque creo que el tiempo en el ámbito judicial es bastante lento.
Por otro lado, ha hablado usted de plazos, y se ha referido a los 2 años concedidos a los padres para solicitar la revocación de la declaración de desamparo. Sobre eso tenía algunas dudas, pero creo que en su comparecencia lo ha explicado exhaustivamente, y tampoco quiero extenderme más.
También coincide con anteriores comparecientes al afirmar que el sistema de institucionalización es el que menos responde al interés superior del menor. A este planteamiento se ha referido asimismo de forma exhaustiva el senador Torres, con lo cual no voy a alargarme más.
Y ha hablado del informe del Defensor del Pueblo de febrero de 2009, al que en esta comisión ya hemos aludido en alguna otra ocasión. Creo que posteriormente ha habido una intensa labor por parte de la Fiscalía, y usted también lo ha hecho notar. En todo caso, me gustaría plantear dos cuestiones. ¿Se necesitaría para las irregularidades una mayor regulación legislativa? ¿Ha de haber centros diferenciados según la gravedad de los menores de los que estamos hablando?
Por otra parte, se ha hablado de la familia extensa, y tanto usted como algunos senadores se han referido a su mayor reconocimiento social y económico. ¿Cree usted que ese aspecto está poco regulado? A veces lo que no se nombra no existe. Por tanto, ¿cree usted que la familia extensa es invisible porque se nombra muy poco, aunque verdaderamente acoge a gran cantidad de menores?
Tenía otra pregunta sobre el oscurantismo de la Administración, cuestión a la que usted se ha referido, pero el senador Torres también ha insistido en ello.
Por último, conocemos la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio del 2009, que sienta doctrina respecto del interés superior del menor frente al derecho de los padres biológicos en el sentido de que este, el de los padres biológicos, no debe reconocerse como principio absoluto sino subordinado a aquel. Sabemos de la importancia que en esta resolución ha tenido la posición de la Fiscalía, que ha mantenido el argumento que finalmente ha sido reconocido en el fallo del tribunal. Y nos gustaría que, sucintamente, nos contara los cambios a futuro a raíz de dicha sentencia.
Muchísimas gracias por su intervención.
Gracias, señor presidente.
El señor VICEPRESIDENTE (García Navarro): Muchas gracias.
Por el Grupo Parlamentario Popular, tiene la palabra la senadora Xamena.
La señora XAMENA TERRASA: Gracias.
Buenas tardes, señora Madrigal. Quiero agradecerle que comparta esta tarde con nosotros. El Grupo Parlamentario Popular -aunque hoy no estemos todos- va a estudiar su comparecencia con mucho detalle.
No voy a entrar en debate, porque creo que ha tratado los temas básicos, como son el apego, el acogimiento, el procedimiento y la seguridad jurídica, y ese es el marco en el que podemos movernos.
Tras las comparecencias habidas en esta comisión, creo que algunas cosas cambian levemente en función del ángulo desde el que se mire: el de una asociación que promueve el acogimiento, el de una asociación que promueve la adopción, el de la Administración que gestiona o el de la parte jurídica, que usted hoy representa. Pero, en general, hay una serie de puntos clave sobre los que hay un acuerdo más o menos unánime.
Por tanto, voy a hacerle una serie de preguntas más detalladas, porque me gustaría contar con la opinión de la Fiscalía.
En algunos casos se nos ha dicho que se podría intentar que hubiera una tramitación de acogida preadoptiva sin el consentimiento de los padres. ¿Eso sería jurídicamente posible, viable? ¿Se podría tratar este punto o difícilmente se podría hacer sin dicho consentimiento?
También se nos expuso la idea de que si la preadopción es firme y se tiene el consentimiento de los padres a tal fin, quizá fuera innecesario tener nuevamente su consentimiento para la adopción.
Por otro lado, se ha hablado de que en ocasiones la declaración de desamparo tendría que ser mucho más restrictiva. Creo que usted también lo ha apuntado. A este respecto, siempre hemos oído hablar de la posibilidad de que hubiera algún tipo de declaración de desamparo inmediata, es decir, que en el caso de pequeños totalmente abandonados, solos o de malos tratos y abusos sexuales se pudiera celebrar un juicio rápido -entre comillas- para declarar inmediatamente en desamparo a esos niños. ¿Eso sería muy complejo? ¿Supondría cometer más errores el evaluar ese desamparo que los que podemos cometer a la espera de los plazos que hoy nos propone la justicia?
Tanto en la contestación que nos ha mandado, como hoy en su exposición, usted ha hecho referencia a que la dispersión de normas y prácticas hace que el sistema no sea realmente sistemático -creo que así lo indica en su declaración. En este sentido, hace unos meses el Parlamento Europeo ha hecho una propuesta de líneas políticas y estratégicas para la defensa de los derechos de la infancia, justicia y asuntos de interior, y en ella deja la puerta abierta a la posibilidad de crear un instrumento comunitario en materia de adopción, cuyos objetivos serían mejorar la calidad del servicio de información, la preparación para la adopción -en este caso, internacional-, la tramitación de expedientes y solicitudes a nivel comunitario, así como los servicios de posadopción, de los que hoy no hemos hablado pero que hemos tratado aquí.
Suecia y Francia cuentan con un instrumento muy parecido, y en la adopción nacional, a nivel jurídico y administrativo tiene un centro coordinador. ¿Cree que eso sería eficiente, que se debería poner en práctica aquí, en España, o que sería suficiente -como ha mencionado- ampliar la legislación básica estatal para que hubiera más uniformidad en cada una de las comunidades?
También se nos propuso, y quisiera contar con su opinión jurídica, que el acogimiento familiar fuera una medida administrativa como el acogimiento residencial, si bien podría caber recurso de la familia, de los padres, ante la justicia. O sea, la propuesta consistiría en que el acogimiento familiar pudiera ser -repito- una medida administrativa, y no que la dictara el juez o la Fiscalía -no lo sé exactamente-, como sucede hoy en día con el acogimiento residencial, aunque la familia pudiera tener -insisto- capacidad de recurso ante los tribunales.
Y paso ahora a plantearle una duda. Yo soy de una isla que es un encanto, una joya: Mallorca -lo digo en todas las comisiones (Risas.) , y allí tenemos muchas familias de doble nacionalidad -no digo triple porque, de momento, los padres aún son dos, pero podemos llegar a ello-, por ejemplo, la madre alemana y el padre italiano, residentes en la isla desde hace muchos años. ¿Qué legislación se les aplicaría: la correspondiente a la adopción nacional o la internacional, si quisieran adoptar un niño español o de otra nacionalidad?
Y ya, por último, ¿cree que debería crearse la figura del abogado de familia gratuito? ¿O no es necesario?
Gracias.
El señor VICEPRESIDENTE (García Navarro): Muchas gracias.
Para responder a todas estas cuestiones, tiene la palabra la compareciente, por un tiempo prudencial, el que considere conveniente, pues estamos seguros de su capacidad de síntesis.
La señora FISCAL DE SALA COORDINADOR DE MENORES DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO (Madrigal Martínez Pereda): Gracias. Procuraré hacer una síntesis de todas las cuestiones que me han planteado.
Se ha dicho que he empleado la expresión oscurantismo. No me refería tanto a que la Administración quiera ser oscurantista y ocultar datos -aunque es posible que eso pase en algún caso- como a que las familias no se enteran, o se enteran mal, de lo que se les dice. Pero a veces hay algo que no se les comunica y que la ley tampoco establece que se les diga. Y lo que la ley tiene que hacer es determinar que no puede haber un trámite sin información, sin firma sobre la información, y sin asistencia letrada -esto último, en mi opinión, muy importante- ¿Eso significa un abogado de familia gratuito? No. Eso es la asistencia letrada en los procedimientos de declaración de riesgo y de declaración de desamparo, una asistencia letrada que garantice la efectividad del derecho a la información. Porque -repito- a veces las familias no se enteran de forma suficiente, y el abogado puede hacer más efectiva esa información y las posibilidades de defensa, sobre todo, precoz, que es la única que importa: la defensa que las familias biológicas pueden tener en los primeros momentos de riesgo o de desamparo, cuando este se haya declarado.
Con respecto al acogimiento preadoptivo, creo que debe suponer prácticamente la adopción, y así lo diseña realmente la ley, porque, en primer lugar, indica que no debe durar más de un año. ¿Por qué no se pasa directamente a la adopción? ¿Qué sentido tiene el acogimiento preadoptivo? Tiene un sentido puramente protector: garantizar el éxito de la adopción, puesto que esta después se establece como irrevocable -esto es importante-, se rompen los lazos con la familia de origen, y el padre adoptivo es padre para siempre. Pero, como medida protectora, supone lo mismo que la adopción, salvo que pudiera fracasar la convivencia y hubiese que volver para atrás.
En este sentido, se me ha preguntado si sería mejor prescindir del acogimiento preadoptivo y pasar a la adopción y cuándo se deben prestar los consentimientos. Yo creo que estos deben recabarse sobre todo para el acogimiento preadoptivo. De hecho, es lo que se está haciendo en algunos lugares -en Córdoba, en concreto-, y la Fiscalía va en esa dirección, para tener garantizadas ya las distintas posibilidades y la decisión de oposición de los padres: de los que deben consentir, de los que deben simplemente asentir o de los que deben sencillamente ser oídos. Si ya en ese momento se va a decir que no y se tiene derecho a hacerlo -es un derecho de veto de la adopción-, más vale saberlo en el acogimiento preadoptivo; entonces la propia entidad pública o el fiscal puede comunicárselo al
juez para que se decida si se puede ejercer ese derecho de veto o, si no se tiene, y procede sencillamente el asentimiento o la mera audiencia. Hay que despejar esa cuestión cuanto antes, porque eso va a dar estabilidad a la medida de protección, que debe ser -repito- igual que en la adopción, y se tiene una mayor garantía de que va a dar resultado.
En definitiva, creo que deben recabarse los consentimientos y asentimientos o las posibles impugnaciones en la fase del preadoptivo. Ahorra tiempo, y cuando no existe consentimiento y eso debe ser un veto para la adopción, evitaría esta. Por tanto, hemos de buscar la mejor solución cuanto antes.
En relación con el apego, se me ha preguntado cómo se puede valorar si se ha mantenido el apego con la familia biológica o si se han creado lazos mejores, más saludables, más estables con la nueva familia; es decir, cómo lo pueden valorar los tribunales, ya que eso no lo deciden los fiscales, aunque estos intervienen en el proceso y supervisan la actuación administrativa siempre en defensa del interés del menor. Pues bien, el expediente es sobre el interés del menor, tal como establece el Tribunal Supremo en la sentencia citada, de 31 de julio de 2009, y también en otras anteriores. Y la labor de la Fiscalía en este sentido ha sido pedirle reiteradamente al Tribunal Supremo que dé pautas, criterios de concreción respecto del interés del menor, porque, como se invoca constantemente y para todo, ha llegado a no significar absolutamente nada. Por tanto, tenemos que saber qué es el interés del menor. Esto enlaza con la idea de afinar las decisiones, lo que se hace difícil si no tenemos suficiente información. Por eso, es imprescindible que la Administración recabe la máxima información posible sobre la situación del niño, de su familia extensa y de los posibles acogedores y adoptantes. Insisto en que el acopio de información es esencial, y la ley debe preverlo como un requisito previo indispensable; y debe haber recursos suficientes para hacerlo, porque solo el acopio previo de información fáctica permite afinar las decisiones. Asimismo, es necesario sistematizar y documentar esa información en los expedientes a fin de que, si se presenta una reclamación ante los tribunales, estos puedan disponer de aquella con pruebas documentales. Por tanto, hay que elaborar esas pruebas mínimamente. No se trata de trabajar tanto, pero sí de hacerlo bien.
También hay que afinar siempre en el criterio del superior interés del menor. Como digo, el Tribunal Supremo ha dado finalmente unas pautas de mayor concreción, pautas que estaban más o menos recogidas en la legislación internacional. La propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor establece algunos criterios al respecto, pero, como digo, el Tribunal Supremo finalmente las ha establecido. Voy a citar algunas de ellas: la preferencia de la familia biológica sobre otra, si es posible; la preferencia de la familia extensa sobre la ajena, si es posible; la preferencia de valores afectivos, emocionales y morales sobre los materiales y económicos, porque es preferible que un niño esté rodeado de afecto que de dinero. Y así, sucesivamente.
Todos estos criterios que fija el Tribunal Supremo pueden permitir, con toda la información fáctica, afinar la solución. En cuestiones jurídicas la finura es importante, pero en estos casos, en los que se ventilan decisiones dramáticas y vitales no solo para los niños sino también para todos los que les rodean, esto es esencial.
Han dicho que mi postura es valiente respecto del interés del menor, de la privación de la patria potestad o de no esperar a ese plazo de dos años. Sí, mi postura es valiente, pero también prudente. Hay que tener en cuenta que en dos años los padres pueden recuperar la patria potestad suspendida, y si hemos estabilizado demasiado al niño, eso le haría daño. Y el criterio del Tribunal Supremo es que, por el interés del menor, no vuelva, aunque puede hacerlo.
Así pues, los fiscales pueden ser más valientes, en el sentido que supervisan la actuación de las entidades públicas, pero estas se encuentran en una situación muy difícil; además, se pueden ver obligadas a pagar indemnizaciones millonarias, como sabemos que ha ocurrido. Y eso las retiene. Y nosotros, los fiscales, insistimos en que la eventualidad de pagar indemnizaciones millonarias no las debe retener. También pensamos que las indemnizaciones no deben ser tan millonarias; es decir, hay que indemnizar, sí, aunque quizá no tanto. Y para todo, acopio de información.
Me han preguntado también sobre los centros para menores. Creo que los centros para menores con dificultades especiales requieren de una regulación especial, porque no son solo centros que necesiten los menores, sus familias o la sociedad. Son centros especiales, y a veces se habla de ellos con cierta ligereza. Se dice que tienen que ser centros donde se les contenga; centros donde se les cuide; centros donde se les cure. Pero tienen que estar diseñados. ¿Cuál es su naturaleza? Son centros de protección, no de internamiento para menores que hayan violado la ley, pues, en general, esos chiquillos no lo han hecho y se les aplica otras medidas, aunque haya alguno que esté cumpliendo una medida terapéutica. Pero ¿son centros terapéuticos? ¿Deben estar insertos en la red sanitaria? Otra pregunta: ¿hay centros en la red sanitaria para esos chicos o para cualesquiera otros con dificultades y problemas psiquiátricos? No, señorías, no los hay. Existen en el sistema de protección. Y un sistema de protección que es básicamente educativo y protector, ¿debe tener centros con vigilantes de seguridad, con vigilantes que ejercen contenciones físicas y mecánicas?, ¿Y con médicos? ¿Y con psiquiatras? ¿Quién administra el tratamiento médico? ¿Quién administra el tratamiento farmacológico? ¿Hasta dónde se llega en unos y otros casos? ¿Cuál es la disciplina?
Es muy importante que cada centro, por su propia seguridad y por la de los profesionales que allí trabajan, y sobre todo por la seguridad y los derechos fundamentales de los internos, tenga todo esto muy previsto, porque algunos centros efectúan a la entrada de los chicos registros con desnudo integral. Eso es lógico, porque pueden tener drogas, armas, instrumentos peligrosos, o lo que sea. Pero ¿quién práctica esos registros? Tiene que haber un profe-
sional sanitario en esa práctica, y debe hacerse lo menos posible, es decir, no cada vez que el chico entra y sale, sino solo a su ingreso. También hay que eliminar o disminuir al máximo los registros personales y de pertenencias, las contenciones físicas y mecánicas, y las medidas de seguridad, porque los barrotes y la disciplina no son pedagógicos. Eso es algo que dicen todos los expertos. (La señora presidenta ocupa la Presidencia.)
Por otro lado, en la regulación de estos centros se debe dejar muy claro cuál es su naturaleza y su finalidad, que nunca es la defensa social sino la protección y la educación del menor. Por tanto, su única razón de ser es el desarrollo en ellos de un programa educativo general para superar las dificultades de adaptación social de esos chicos, así como un programa educativo e individualizado para cada uno de ellos. Solo esto y la sumisión a dichos programas pedagógicos y educativos pueden fundamentar y justificar esos centros y la constricción que en ellos se pueda hacer. Pero la ley debe establecer hasta dónde debe llegar esa constricción, hasta dónde pueden comprometerse los derechos fundamentales y cuándo es necesaria la autorización judicial para el ingreso no voluntario de menores en esos centros. Hay que tener en cuenta que se trata de menores, pero muy mayores, de 15 a 17 o 18 años, que son los que fundamentalmente plantean estas cuestiones.
Y un último tema que también es importante se refiere a diseñar el perfil del usuario. No cualquier problema psiquiátrico o cualquier trastorno tiene cabida en esos centros, sino solo los de conducta y comportamiento, aunque para cada uno haya un tratamiento individualizado, porque ingresar, por ausencia de recursos en la red sanitaria, en esos centros a chicos con problemas psiquiátricos más graves, como, por ejemplo, con trastornos alimenticios, supone concentrar todos los recursos personales en uno u otro chico sin dar abasto ante todas las necesidades que allí se plantean. Pero esa sería otra cuestión.
En cuanto al acogimiento familiar, es muy importante saber que en España solo el 15% se lleva a cabo en familia ajena, en tanto que el 85% se hace en familia extensa, y en este sentido es fundamental que cualquier reforma de la legislación, aunque vaya a incrementar la protección, garantice los niveles de ventajas que hemos obtenido.
El sistema español tiene un alto nivel de satisfacción lo que a la estabilidad y el éxito del acogimiento se refiere. El acogimiento familiar en familia extensa es normalmente muy exitoso si valoramos la continuidad de la convivencia más allá de los 18 años. Si de lo que se trata es de que el chico siga en esa familia, y que, por tanto, tenga la protección afectiva más allá de la mayoría de edad, hay que decir que España está a la cabeza precisamente porque -repito- su soporte de acogimiento lo es en familia extensa. Se trata de mantener eso y de incrementar otros recursos. Pero cuando no hay familia extensa el acogimiento tiene que ser en familia ajena, e incrementar este tipo de acogimiento es muy importante. Me han preguntado cómo hacerlo. Pues con políticas, porque la ley no puede establecer que haya más. No, eso depende, como digo, de las políticas, de su fomento, de la iniciativa, de la publicidad de los logros, del incentivo social. Para ello es necesario que la propia sociedad conozca sus valores y reconozca el altruismo de su tejido social, que reconozca que se es capaz no solamente de acoger a los propios familiares sino también -los pocos que lo hacen, aunque no son tan pocos considerando que es un acto heroico- estar dispuesto a acogimientos provisionales, a acogimientos permanentes sin posibilidad de adopción, teniendo en cuenta que los chicos objeto de esos acogimientos son los más problemáticos, los más difíciles, los que pueden generar un mayor índice de fracasos.
Me preguntaban también cómo se puede paliar eso. Pues bien, el acogimiento profesionalizado suscita más recelos, lógicamente, por la profesionalización y la posible venalidad de la actuación. Sin embargo, como de lo que se trata es de conseguir protección, con buenos profesionales, bien formados y remunerados razonablemente, esta se puede obtener, algo que, de otro modo, no tendrían los chicos abocados a la institucionalización y al acogimiento residencial. Creo, pues, que una buena regulación del acogimiento profesionalizado, que no quiere decir mercenario sino dotado de mayores habilidades y recursos psicológicos y pedagógicos para hacer frente a las situaciones más difíciles y a los retos más comprometidos, sería una solución para esos casos.
También como medida de protección estaría la mejora del acogimiento residencial, porque se pueden mejorar los centros haciéndolos más pequeños, más familiares, como esos pisos de acogida para chicos adolescentes donde viven solo tres o cuatro con los educadores. Todo eso requiere leyes, políticas prácticas y presupuestos; y aunque hablar de presupuestos en época de crisis es muy desagradable, es necesario que la ley establezca que los presupuestos para la infancia no deben ser una parte de los presupuestos sociales sino presupuestos autónomos. Es decir, que la infancia no debe contemplarse en una partida de justicia ni en una partida de asuntos sociales ni en una partida de sanidad, sino que requiere -insisto- presupuestos autónomos. No sé si estaré diciendo más de la cuenta, pero creo que esto también sería interesante.
Decía alguna de sus señoría que había una propuesta del Parlamento Europeo sobre instrumentos de protección de la infancia, sobre instrumentos comunitarios en materia de adopción, con objeto de facilitarla. Yo creo que esa propuesta sería muy interesante para facilitar y potenciar la adopción internacional en el ámbito europeo. ¿Eso puede ser conveniente también en nuestro país? Creo que sí, porque siempre sería un instrumento, un recurso, pero me parece más importante afinar o -por no emplear siempre la misma palabra- mejorar, es decir, perfeccionar el sistema de protección, porque eso va a redundar en un mayor número de adopciones más eficaces.
Me parece también interesante concentrar los recursos en mejorar el propio proceso de adopción, que tiene algunos puntos, como ocurre en todas las leyes, necesitados de protección, sobre todo en cuanto a la mejora de la regulación. Me estoy refiriendo a una mayor igualdad en todo el territorio nacional de los procedimientos para la declara-
ción de idoneidad, porque todas las comunidades autónomas los regulan, pero actúan conforme a unos protocolos que quizá no sean siempre objetivos; valdría la pena, pues, que la ley estableciera unos mínimos de objetividad respecto de esos criterios de idoneidad. Y como es muy necesaria la declaración de idoneidad, yo propugno que se extienda no solamente a los adoptantes, como ahora establece el Código civil, sino incluso a algún caso más: al caso de que el adoptante sea consorte del padre o madre del adoptado, es decir, las adopciones por parte del consorte del padre o la madre. En estos casos la ley presume la idoneidad, puesto que está excluido que se vaya a traficar con los niños o cualquier otra intención venal. Pero no estaría de más hacer el mismo análisis que se lleva a cabo para otros padres que presentan su solicitud, porque a veces el deseo de adoptar a los hijos del consorte parece que está supeditada -la experiencia nos lo demuestra así- al tiempo de vigencia del vínculo matrimonial, y vemos que en caso de separación el que ha adoptado a un hijo de su consorte dice: No, era de mi mujer -o era de mi marido-, lo cual revela que no estaba suficientemente informado acerca de lo que es la adopción, de su irrevocabilidad, de la asunción completa de la patria potestad. Este sería un ejemplo, pero insisto en que unificar los procedimientos de declaración de idoneidad y extenderlos en algún caso supondría una mejora de la regulación específica de la adopción, aparte de la que ya he comentado, consistente en exigir o recabar los consentimientos en el trámite previo del acogimiento preadoptivo para tener una mayor claridad cuanto antes respecto de la inexistencia de consentimiento o la posibilidad de impugnación.
Todo esto guarda relación con lo que he dicho sobre la necesidad de regular la privación de la patria potestad con mayor claridad. Y es que, a veces, padres que estaban incursos desde el primer momento en una causa de privación de la patria potestad quizá debieran haber sido privados de ella; no digo siempre, no digo sin la necesaria matización y finura, pero sí en algunos casos, para evitar una serie de cuestiones.
Se me ha preguntado también sobre la legislación aplicable en los casos de padres y madres de distinta nacionalidad, poniendo el ejemplo de Mallorca. Pues bien, el elemento de extranjero en un proceso de adopción atrae la aplicación de la Ley de Adopción internacional, pero la competencia de los tribunales españoles vendrá determinada por el hecho de que el adoptando sea español o vaya a residir en territorio español. Por tanto, si en virtud de la residencia del padre o madre extranjeros el adoptando es español o, siendo extranjero, va a vivir inmediatamente después de la adopción en territorio español, tendríamos competencia, porque ese es el criterio de la Ley de Adopción internacional: la nacionalidad del adoptando, la residencia del adoptando o la que va a tener a raíz de la adopción. Asimismo, el criterio determinante de la competencia es el lugar donde va a surtir sus efectos la adopción, por tanto, donde va a vivir el adoptando. Y en estos casos sería España.
En cuanto a la posición de la Fiscalía y a los cambios de futuro a raíz de la sentencia de 31 de julio de 2009, pocos cambios ha habido, porque precisamente eso era lo que estábamos propugnando desde siempre: atender prioritariamente el interés del menor en los casos de retorno conflictivo o de permanencia en situaciones más estables. Finalmente, el cambio supone una mayor seguridad para los tribunales a la hora de priorizar el interés del menor con una solución estable, aunque hubiera estado mal declarado el desamparo y hubiera podido proceder el retorno con su familia. Ahora bien, en estos casos nos encontramos con la indemnización, y el efecto a veces puede ser contraproducente, porque hay una justicia del caso concreto: el chico, el niño está en la situación que le conviene, los padres reciben una indemnización -si es que eso les compensa, que no creo-, pero las administraciones públicas cogen miedo, las entidades públicas temen verse en esas tesituras, y no son valientes -por emplear la misma palabra, aunque quizá no sea la decuada-. Pero no se trata de ser valiente sino de actuar prudentemente, con seguridad, con certeza para todos los implicados, y para eso se necesitan instrumentos y recursos jurídicos, como son mejores leyes que doten a las administraciones de mayor seguridad en sus procedimientos y que también las obliguen a trabajar mejor desde el punto de vista administrativo, e incluso burocrático, con más calidad y con mayor finura.
También es muy importante -y desde la Fiscalía lo recordamos- que los procedimientos judiciales sean de la mayor calidad posible. A veces en los procedimientos judiciales se ven muchas chapuzas, y no es solo la Administración, sino la Administración de Justicia, la que trabaja de forma insuficiente y, sobre todo, siempre lenta. Los procedimientos deben ser prioritarios y, además, de la mejor calidad.
Con esto creo haber respondido a todas las preguntas, por lo menos las que había apuntado.
Muchas gracias.
La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, por su comparecencia.
Despedimos a la señora Madrigal, y damos paso a la siguiente comparecencia. (Pausa.)
-- DEL MAGISTRADO JUEZ DEL JUZGADO DE FAMILIA NÚMERO SIETE DE SEVILLA, D. FRANCISCO SERRANO CASTRO, A PETICIÓN DEL GRUPO PARLAMENTARIO SOCIALISTA (Número de expediente 713/000252).
La señora PRESIDENTA: Damos la bienvenida a don Francisco Serrano Castro, magistrado juez del juzgado de familia número 7 de Sevilla.
Le damos la palabra y, cuando quiera, puede comenzar su comparecencia.
El señor MAGISTRADO JUEZ DEL JUZGADO DE FAMILIA NÚMERO SIETE DE SEVILLA (Serrano Castro): Buenas tardes, en primer lugar, quiero dar las gra-
cias a la presidenta de esta Comisión especial de estudio por haberme brindado la posibilidad de venir aquí, al Senado, a hablar de un asunto que es de un enorme calado social, como es la adopción nacional. Un asunto que, además, tiene una marcada relación con mi problemática profesional, en la que llevo trabajando muchos años y he fraguado una importante experiencia. Además, todo lo relacionado con la protección de menores, si tienes sensibilidad y vocación en materia de familia, como es mi caso, te da la posibilidad de resolver problemas que a todos nos tendrían que preocupar como sociedad, aquellos relacionados con los niños y niñas que están en situación de desprotección y por cuya felicidad debemos velar, dado que esos menores van a ser el futuro de nuestra sociedad. Todos hemos de considerar que la felicidad, la estabilidad y el buen desarrollo de esa infancia es una cuestión crucial y debemos velar por su protección.
En cuanto a la necesidad de introducir reformas importantes para hacer una nueva ley de adopción nacional en la que realmente se respeten esos derechos, se trata de encontrar un equilibrio de derechos e intereses porque no solamente hemos de velar por el interés de los niños, sino que aquí hemos de velar también por todos los intereses que están en juego, aunque hayamos de priorizar, por supuesto, el interés de los niños, como dice la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, por encima de cualquier otro, por muy legítimo que sea. Y en ese interés legítimo podemos incluir familias biológicas, familias de acogida, que pueden tener unos intereses importantes, muchas veces nada espurios porque aquí de lo que estamos hablando es de sentimientos y de afectos, pero por encima de todo yo siempre he procurado velar por el interés de los niños.
Creo que el sistema de protección español es moderno, que responde realmente a la dinámica de un Estado social de derecho y a una doble vertiente, en el sentido de que es la Administración, en un primer lugar, la que debe velar por el interés de los niños actuando ante situaciones de riesgo y desamparo y, además, con un posterior control judicial, lo cual hace más garantista el sistema de protección. Hemos de tener en cuenta que este sistema de riesgo y desamparo ha de partir de una premisa incluida en la Convención sobre los Derechos del Niño y es que el mejor lugar para que esté cuidado y se desarrolle un menor es con su propia familia biológica, en su contexto familiar, salvo -también lo dice la propia Convención sobre los Derechos del Niño- que haya razones que justifiquen que el menor tenga que salir de ese entorno familiar porque se encuentre en una situación de desamparo, una situación como la que define el artículo 172 del Código civil, en la que el menor carezca de la debida asistencia moral y material. Una asistencia moral y material que no solamente tiene que preocupar a los padres, las madres y a la propia familia biológica, sino que ha de preocupar a la sociedad porque los niños, como hemos dicho, son su futuro. Estamos ante un interés de orden público que hace intervenir también a los tribunales y al propio ministerio fiscal, cuyo estatuto es, precisamente, el de procurar velar por el interés de los menores como una cuestión de orden público.
Mi intervención, en consonancia con el cuestionario al que he respondido enviado por la comisión, va a tratar cuatro puntos: el primero dirigido a la homologación de criterios de actuación. El segundo al conflicto de intereses de los padres biológicos y el interés superior del menor. El tercero que va a tratar la materia propia del acogimiento y el último en materia de adopción.
En primer lugar, en cuanto a la homologación de criterios de actuación, creo que es básico que dentro de las comunidades autónomas donde se desarrollan diversos sistemas de protección, donde cada entidad pública de protección y, lo que es peor, cada tribunal de cada territorio, tiene distintos criterios de actuación, actuemos con un denominador común. La propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor establece la necesaria flexibilización y diversificación, que es consustancial al propio sistema de comunidades autónomas y a los diversos sistemas de entidades de protección del menor en cada territorio, pues cada uno tiene su propia idiosincrasia, pero lo cierto es que si queremos dar garantías, si queremos dar confianza, por lo menos debemos tener un denominador común. En este sentido, hemos de partir de un concepto claro sobre lo que debemos entender como interés prioritario en situaciones de riesgo y de desamparo en cada comunidad autónoma, en cada entidad pública de protección, en cada juzgado o tribunal que haya de velar por el interés de los menores. Teniendo en cuenta, además, que el legislador y la propia Convención sobre los Derechos del Niño lo que nos está exigiendo es que la situación de desamparo sea una última ratio, una última consecuencia.
Hemos de prestar todo nuestro auxilio a las familias que se encuentran en situación de desprotección y desamparo porque, como veremos posteriormente, en muchas ocasiones no se trata de no querer a un menor sino de no poder atenderle, y ante esas carencias y dificultades en la atención de las necesidades básicas de los menores, como dice la Ley andaluza de derechos y asistencia de los menores, podemos encontrarnos ante situaciones de riesgo, que serían aquellas en las que los menores carezcan o presenten dificultades en la atención de sus necesidades básicas y para su correcto desarrollo físico, psíquico y social, y que no requieran su separación del medio familiar.
Pues bien, lo que la Ley de Protección Jurídica del Menor exige en este caso es que hemos de velar por su interés, procurando paliar esa situación de riesgo; esa situación -apreciación de riesgo- conllevará la elaboración y puesta en marcha de un proyecto de intervención social individual temporalizado que, en todo caso, deberá recoger las actuaciones y recursos necesarios para su eliminación; es decir, la Administración exige una actuación positiva, de apoyo a la familia en situación de riesgo, y que el menor, en un momento dado, sin necesidad de que se declare una situación de desamparo, sin necesidad de una suspensión de la patria potestad, pueda tener un apoyo dentro del entorno familiar; ese apoyo puede ser económico pero sobre todo educativo porque, como digo en mi juz-
gado de familia, muchas veces nos encontramos con conflictos entre padres y madres que carecen de habilidades parentales; en este país hacen falta muchas escuelas de padres y de madres, y en este sentido, ese apoyo educativo es fundamental.
Tenemos que tener muy en cuenta lo que se tiene que definir por situación de desamparo, para que no haya divergencias e interpretaciones distantes que crean en la sociedad una sensación de incomprensión ante ciertas actuaciones. Como ya he dicho, a este respecto, el artículo 172 del Código civil es muy escueto, y establece que se trate de menores, privados de la necesaria asistencia moral y material, cuyos guardadores, tutores, padres o madres no puedan prestarles la debida asistencia que requiere el ejercicio de los deberes tuitivos, el ejercicio de la patria potestad.
Esta es una generalización que en un momento dado pudiera conllevar un peligro interpretativo y, por tanto, sería conveniente un denominador común en la situación de desamparo; acudimos de nuevo a la Ley andaluza de derechos y asistencia a los menores de 1998, que establece como situación de desamparo el abandono voluntario del menor por parte de su familia; la ausencia de escolarización habitual del menor; la existencia de malos tratos físicos, psíquicos o de abusos sexuales por parte de personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de estas; la inducción a la mendicidad, delincuencia, prostitución o cualquier otra explotación económica del menor; la drogadicción; alcoholismo, o tolerancia por parte de padres o guardadores; trastorno mental grave de los padres o guardadores; drogadicción habitual de las personas que integran la unidad familiar, en especial los padres, tutores o guardadores; la convivencia en un entorno socio familiar que deteriore gravemente la integridad moral del menor o perjudique el desarrollo de su personalidad; la falta de las personas a las que corresponde ejercer las funciones de guarda o cuando estén imposibilitadas para ejercerlas o en situación de ejercerlas con peligro grave para el menor; es decir, no es una situación única, y en muchas ocasiones es necesario valorar el contexto socio familiar en que se produce esa situación de desamparo; no es solo un indicador de riesgo el que provoca una situación de desamparo, puede ser una situación contextual, porque quizá la familia no ha sabido responder a esas pautas educativas y de apoyo de la Administración, que es la que determina la obligación porque se puede pecar no solo por exceso sino también por defecto, y en este caso hay que exigir a la Administración, también a los tribunales, eficacia proporcional y la debida medida y equilibrio, aunque todos podemos cometer errores, lo que no significa que debamos dejar de lado el sistema de protección.
Señorías, indicadores de riesgo podrían ser los siguientes: que el niño estuviera hambriento, incluso yo añadiría la existencia de problemas nutricionales, como el caso reciente de Galicia; niñas con problemas de bulimia y anorexia, y cuyos padres o madres no sean capaces de superar esa situación; estamos de acuerdo en que los llamados a corregir esos llamados trastornos de la conducta alimentaria son los padres, hemos de prestarles toda nuestra ayuda, pero lo cierto es que si esos problemas se repiten pueden provocar problemas gravísimos de salud, y podríamos encontrarnos ante situaciones de desamparo; vestuario inadecuado para el tiempo atmosférico; niños que constantemente van sucios, con escasa higiene personal, en este caso los indicadores de riesgo serán siempre los centros escolares, el colegio, los pediatras, los centros de atención primaria, etcétera; la inasistencia o retraso en la atención médica; niños que pasan largo tiempo sin el cuidado de un adulto, dando lugar a múltiples accidentes domésticos; el hogar que presenta condiciones higiénicas y de seguridad peligrosas; y una falta repetida e injustificada a la escuela por el menor.
¿Cuáles son las causas que provocan estas situaciones? En primer lugar, los niños pueden carecer de familia, y en este sentido es importante tener en cuenta que el Código civil anterior a la regulación de la Ley de Protección Jurídica del Menor del año 1996 establecía situaciones de protección dentro del contexto de la propia familia extensa. No podemos dejar de lado el hecho de que existe la tutela; el artículo 169 del Código civil establece que los menores han de ser declarados en desamparo y que la Administración por ministerio de ley asumirá la tutela de los menores, sin perjuicio de que se pueda acudir a la tutela cuando haya allegados, familia del menor que pueda asumirla en su propio beneficio y precisamente para favorecer su mayor interés.
Hay también niños con familias causantes y culpables del desamparo, es el caso de los menores maltratados, explotados, víctimas de abusos sexuales, corrompidos e iniciados en la delincuencia, que podrían dar lugar a la privación de la patria potestad si los padres fueran los autores de estas actividades. Y en este caso voy a hacer un importante paréntesis porque hay una reforma en la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que establece que en un momento dado se condene a un padre por maltrato con privación de la patria potestad.
Señorías, si me preguntaran si estoy de acuerdo con que a un padre que ha sido condenado por maltrato se le prive de la patria potestad de su hijo genéricamente diré que sí; incluso lo había acordado antes de la Ley del año 2004, en el caso de un padre que tenga una actitud machista, de degradación moral, física, humillación, miedo, de relación familiar de asimetría, y un concepto de propiedad no solo de la mujer sino también de los hijos.
Pero la generalización, los automatismos en una materia tan sensible como la que nos ocupa son muy perniciosos y muy peligrosos. El anterior congreso de la Asociación para el estudio de las interferencias parentales, que presido, fue clausurado por José Bono, quien puso un ejemplo muy significativo. Se refería a una frase de Winston Churchill a quien, poco antes del comienzo de la segunda guerra mundial, le preguntaron: ¿Qué piensa usted de los franceses? Y contestó: no tengo ninguna opinión, porque no me los han presentado a todos.
Por tanto, estamos generalizando, sin una valoración adecuada, haciendo extensiva una medida tan grave de privación de patria potestad, de alejamiento con respecto a
las madres y a los hijos, que puede ser realmente peligrosa y pudiéramos encontrarnos ante situaciones de desprotección y de maltrato institucionalizado de la infancia, hasta el punto de que una mediadora inglesa, Lisa Parkinson, en materia de violencia de género, estableció 33 o 34 graduaciones. En relación con la mediación, por ejemplo, decía que en las últimas seis esferas de la violencia machista no se podría establecer la mediación, pues no se da una situación de simetría e igualdad, ya que nos encontramos ante el miedo, la vejación y anulación de la voluntad de esa mujer víctima de maltrato, la cual no podría decidir por sí misma llegar a ningún acuerdo válido sin que su consentimiento no estuviera viciado.
Por lo tanto, si generalizamos en relación con el maltrato y no dejamos valorar al tribunal el caso concreto -donde el juez valore cada uno de estos casos como un traje a medida-, nos podemos encontrar con el peligro de hacer extensiva a los menores una medida innecesaria e, incluso, perniciosa. Por lo tanto, es el juez el que tiene que decidir motivadamente la modificación o suspensión del régimen de comunicación y estancia con el supuesto o ya condenado maltratador, precisamente en interés del hijo; todo ello partiendo de informes de técnicos de apoyo especializados y con una dotación suficiente de recursos. Y es que en estos casos nos podemos encontrar con una disyuntiva muy grave -después hablaremos del acogimiento residencial-, como que niños con más de 11, 12, 13, 14, 16 o 17 años -es decir, menores de edad, pero con suficiente capacidad de juicio-, que quieran vivir con su padre, no puedan hacerlo porque exista una condena y una medida de alejamiento acordada con automatismo que no les deje hacerlo. ¿Qué vamos a hacer entonces con esos niños? Nos vamos a encontrar con un problema añadido, pues si no quieren vivir con su madre y no tiene familia extensa, o existen también problemas con ellos, les vamos a tener que buscar nuevos centros de acogida. Además, no podemos negar la alienación parental -me da igual que lo denominemos como síndrome o no-, pues lo cierto es que padres y madres influyen hasta el punto de que un niño pueda odiar o rechazar al otro progenitor con el que a lo mejor antes de la ruptura no había problemas. Por lo tanto, si resulta que un niño rechaza volver con su madre, ¿qué hacemos con ese niño? Además, en muchos casos la peor alienación parental es la que proviene del propio maltratador, que es quien tiene una situación de dominio; es el propio maltratador el peor alienador, porque parte de una situación de dominio, de degradación y de imperio familiar en el que incluye al menor. Por lo tanto, hemos de tener mucho cuidado a la hora de regular esta materia y tener en cuenta el riesgo que generan los automatismos y las generalizaciones si no redefinimos de forma clara y precisa lo que se consideran situaciones de maltrato, de maltratadores y de mujeres víctimas de maltrato.
Aparte de estas situaciones de las que son causantes las familias, nos encontramos con otras causas generadas por familias desamparadas, familias que no es que no quieran a sus hijos o que estén abusando de ellos o empleándoles en la delincuencia, sino familias con problemas estructurales, familias con problemas de alcoholismo o drogadicción a las que hemos de prestar apoyo. Por lo tanto, no se nos han de caer los anillos si, en un momento dado, el interés del menor exige declararles en situación de desamparo de forma motivada y proporcionada, pues el interés del niño ha de prevalecer sobre el de la familia.
Por lo tanto, una vez aclarado el primer punto sobre la necesidad de homologación de criterios de actuación, pasemos al punto relativo al conflicto de intereses de los padres biológicos y el interés superior del menor. Mario Bedera sabe de los problemas que he tenido profesionalmente en relación con esta materia, los cuales me llevaron a presentar una reforma más amplia en materia de acogimiento y adopción, una de cuyas propuestas fue recogida en la Ley de Adopción internacional 54/2007, de 28 de diciembre. ¿Por qué presenté esas propuestas? Porque considero, como he dicho al principio, que esto genera un conflicto de intereses básicos entre los padres biológicos y el interés superior del menor. Es esencial, por tanto, que todos los profesionales partamos del hecho de que, por mucho que sufra una familia que pierde a sus hijos, si el interés del menor exige que el niño abandone el contexto familiar, ha de prevalecer el interés del menor. En el caso de un niño que se encuentra con una familia de acogida, si el interés superior del menor exige que vuelva con su familia biológica, por mucho sufrimiento que esto genere en la familia de acogida, el niño, con las debidas garantías y siempre que la reinserción le favorezca, ha de volver con su familia biológica. El problema en estos casos -tal y como he escuchado antes cuando hablaba la fiscal coordinadora- es el tiempo. Anteriormente a la reforma del año 2007 parecía que este era un tema intemporal. Los niños declarados en situación de desamparo, privados de la debida carencia afectiva y material porque su familia no se había preocupado debidamente de ellos, podían ver hipotecado su futuro y su felicidad y ser carne de cañón de la delincuencia. Esa preocupación me llevó a presentar una reforma para poder temporalizar y no hipotecar la felicidad de esos niños, pues el desamparo, al igual que cualquier otra resolución administrativa, no puede quedar en previsión de un recurso sine díe. Si yo no estoy de acuerdo con una resolución administrativa, la recurro, ¿pero qué ocurría muchas veces en estos casos? Que a los niños se les declaraba en desamparo -luego entraremos en el asunto de la información del que hablaba el senador Torres en su intervención-, iban a un centro y la Administración comenzaba a hacer una valoración a corto o medio plazo para alcanzar un diagnóstico de recuperabilidad y reinserción. Sin embargo, la familia, muchas veces con falta de recursos o falta de capacidad -pues no olvidemos que en muchos casos son familias con un contexto sociocultural bajo-, consideraban que, con esa declaración de desamparo y el consiguiente acogimiento residencial por parte de la Administración, el niño iba a un colegio interno y les quitaban un problema. Mientras tanto el niño pasaba a un régimen de visitas. El problema surgía después, cuando no se producía la debida recuperación y la Administración proponía el acogimiento. Es entonces cuando, acumula-
damente, los padres, la familia biológica se oponía a la medida de acogimiento y de desamparo. A lo mejor ya habían pasado dos o tres años, pero dos o tres años en un niño de 6 años es la mitad de su vida, tal y como se ha dicho antes aquí. Por lo tanto, esto suponía un perjuicio para los niños que ya se habían entroncado con una familia de acogida. Los adultos, el legislador, jueces, fiscales y Administración podemos discutir si lo llamamos acogimiento simple, permanente o preadoptivo, pero cuando los niños llevan seis, siete meses o un año con una familia de acogida, lo que quieren es cariño y afecto. Para ellos se trata de un sentimiento y no de la figura de un acogedor a o una acogedora b, sino que esos niños terminan llamando papá y mamá a esos acogedores que están realizando esas funciones tuitivas, funciones parentales, de patria potestad, de educación, de cuidado y atención. Cuando en esos niños se produce un entroncamiento es muy difícil dar marcha atrás.
¿Qué se propuso para estas situaciones? En relación con el desamparo, la posibilidad de un plazo de tres meses para oponerse. Si la familia no está de acuerdo, porque considera que sí está dando a su hijo la debida asistencia moral y material, porque considera que sí está cumpliendo adecuadamente las funciones tuitivas derivadas de la patria potestad, que sí está velando por su hijo y le está dando la alimentación adecuada, porque sí le está procurando una formación integral, está velando por su desarrollo y le está representando y administrando debidamente, entonces, tal y como señala el artículo 154 del Código civil, puede decir: me opongo porque se ha producido una extralimitación de la Administración y me voy a los tribunales de justicia.
En cuanto a las demás medidas que pudiera dictar la Administración en materia de protección, también se establece la posibilidad de la oposición. Y sobre todo, también se cambió -esto es importantísimo-, que esa oposición a las medidas de acogimiento no fuera otra vez volver a discutir sobre las medidas de desamparo, porque muchas veces discutíamos en un procedimiento de oposición al desamparo y después volvíamos a discutir en la oposición a la propuesta de acogimiento sobre las medidas de oposición al desamparo y sobre las propuestas de acogimiento. Si los padres se oponen al acogimiento en ese plazo de dos meses, evidentemente solo se podrán oponer sobre la modalidad de acogimiento y sobre la idoneidad de las personas que se hayan acogido. No podemos dejar al margen las cuestiones derivadas de la declaración de desamparo.
En esta reforma se estableció un aspecto importante que es el plazo de dos años para que se puedan oponer. Los padres y las familias podrán introducir más datos de relevancia. La entidad pública y el fiscal, en interés del menor, podrán, en un momento dado, echar para atrás esa declaración administrativa de desamparo, pero en esos dos años, los padres que no se hayan opuesto tienen la posibilidad de dirigirse a la Administración y decir: cuando declararon a nuestros hijos en desamparo no teníamos capacidad para atenderlos. Hemos hecho un esfuerzo material muy importante y se tiene que haber contado para ello con el apoyo y el auxilio de la Administración. Hemos hecho un gran esfuerzo personal, profesional, de recuperación, a lo mejor, de un problema de drogadicción o de alcoholemia, y lo que queremos no es oponernos a esa resolución de desamparo, sino que se declare ese desamparo sin efecto, que se deje sin efecto la suspensión de la patria potestad, porque se dan causas sobrevenidas posteriores a la declaración de desamparo, y que ese desamparo decaiga y nosotros recuperemos el cuidado y la patria potestad efectiva sobre nuestros hijos.
Eso es lo que se hizo con la ley del año 2008. A fin de cuentas, ese fue el criterio que yo he mantenido en algunas actuaciones profesionales, algunas de ellas duramente criticadas por la sección de la Audiencia Provincial de Sevilla. Por cierto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de julio de 2009, que se ha comentado aquí, precisamente viene a confirmar que el interés del menor tiene que prevalecer sobre el interés de los padres en cuanto a la reinserción. Si pasa un tiempo y los niños se encuentran en una situación de entroncamiento, lo que viene a decir esta sentencia es que el interés del menor ha de prevalecer sobre el derecho de los padres a solicitar y obtener la reinserción de sus hijos. No lo voy a leer, pero hay un párrafo en la sentencia que es perfectamente acorde con el criterio que yo he mantenido durante muchos años y que me llevó, precisamente, a introducir y presentar esa propuesta de reforma.
La pregunta tiene que ser, entonces, si con esta reforma conseguimos eliminar el conflicto de intereses. No, porque en el año 2007, si somos honestos, hemos de reconocer que la Administración recogió también aquellos aspectos de la propuesta de reforma que le eran más favorables, es decir, la política de plazos. Pero hemos de seguir prestando apoyo a las familias. En un Estado social no solamente hemos de velar por el interés del menor, sino que hemos de partir de que el interés del menor ha de estar conectado con su propia familia, porque toda la finalidad de protección de la Administración ha de ir dirigida a la reinserción; otra cosa es que este objetivo fracase.
Por tanto, tal como decía antes el senador Torres, hemos de agotar las posibilidades de información y notificación por parte de la entidad pública de exigir asistencia jurídica letrada especializada en esta materia, porque es vergonzoso que algunos abogados que por turno de oficio lleven algún asunto sobre este tema tan delicado, me vengan a preguntar qué tienen que hacer. ¿Cómo lo resolvemos? Hay que crear turnos de oficio especializados en esta materia y, además, que todo el que se encuentre con estos problemas tenga derecho a una asistencia jurídica letrada gratuita, porque quitarle a un padre un hijo supone muchas veces una pena peor, incluso, que la privación de libertad. Esta situación de rompimiento familiar justificada por el interés del menor tiene que dar derecho a que esa familia tenga la posibilidad de una asistencia jurídica gratuita especializada: la asistencia jurídica gratuita establecida en el artículo 6 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, pero, además, aunque no se tengan las circunstancias concurrentes exigidas en dicha ley, se pueda tener abogado y
procurador de oficio. Quiero un abogado especializado en esta materia, pero no quiero solamente un abogado especializado por el solo hecho de quererlo, sino porque muchas veces la información que se brinda a la familia no es la correcta, se le ha de explicar el tema de los plazos. El abogado debe explicarles que tienen un plazo de dos años para recuperarse; que deben ir a los centros o escuelas educativas donde les digan que tienen que demostrar las habilidades parentales; que pueden ir a un centro de rehabilitación para superar su toxicomanía, su drogadicción o su alcoholismo. ¿Por qué? Porque si no, en dos años se verá privado de su hijo, porque también la filiación, en el sentido del interés del menor, puede caducar, y eso hay que explicárselo a las familias y hace falta que tengan también asistencia jurídica letrada que les explique y les haga entender con su lenguaje, con sus palabras, lo que significa esta situación y en qué medida se les tiene que apoyar -los técnicos también se tendrían que especializar en esta materia-. Así, por lo menos, tendrían una defensa letrada y, si es necesario, poder oponerse en ese plazo de tres meses a la declaración de desamparo y explicarles que, si no se oponen, tienen un plazo de dos años para demostrar habilidades y superar los problemas que les han llevado a esa situación de desamparo.
Si queremos velar por el interés del menor en ese conflicto de intereses, la Administración ha de hacer constar en el expediente todos los intentos de notificación de la declaración administrativa de desamparo a los padres, porque muchas veces se presenta el disparate de que en la Administración, constando el domicilio de los padres en el propio expediente administrativo, figura la notificación por edictos. ¿Qué ocurre? Se declara la nulidad del expediente y, entonces, el menor se encuentra en una posición de auténtica desprotección y vuelve otra vez con sus padres para que la Administración cumpla bien con sus requisitos administrativos. Es conveniente que en la Administración conste la importancia de la notificación, de la forma que se hace y que, por tanto, se hagan constar en el expediente, cuando llega al juzgado, todos los intentos de notificación que se han hecho, para que si los padres están en paradero desconocido, realmente sea porque así es, pues estamos tomando unas medidas muy graves de orden familiar.
Si queremos llegar a una solución en ese conflicto de intereses, es importantísima la especialización. Tenemos ya dos proyectos presentados en el Congreso de los Diputados, que están durmiendo el sueño de los justos, sobre especialización en materia de familia, cuestión que, además, es una demanda social creciente.
Antes he hablado de la importancia de la especialización de los abogados, pues no digamos la importancia que tiene la especialización de los técnicos de la Administración que lleven cuestiones de protección y que sean los encargados de elaborar los expedientes e informes que llegan al juzgado para justificar, desde el trabajo social, desde el mundo de la psicología, que unos padres no están capacitados para dar a sus hijos la debida atención moral y material. Después, en los tribunales, hacen falta jueces especializados, porque ahí se dan las divergencias de interpretación que más tarde llevan a que la sociedad no entienda y desconfíe del sistema. ¿Por qué? Porque muchas veces carecemos de esa especialización.
Por ejemplo, la creación de una jurisdicción de familia es un asunto que parece ser que solamente interesa al partido que está en la oposición. Los jueces de familia y los abogados de familia nos estamos quejando de que queremos una jurisdicción de familia porque es una demanda social, y, realmente, solo se atiende por el partido que está en la oposición; el partido que gobierna no dice que no, pero no hay recursos ni medios para ponerlo en práctica.
En materia de protección de menores se pueden dar casos muy divergentes. Antes hemos hablado de homologación de criterios, pero es que se pueden dar situaciones donde hay audiencias provinciales en las que, debido a esa falta de especialización, prevalece el derecho de la sangre, y yo creo que, si queremos priorizar el interés del menor, son cuestiones que han de relegarse porque, realmente, no responden a criterios de auténtica política de evolución en el interés del menor.
Igualmente, hay que aligerar los procesos judiciales, pero no solo porque diga la ley -ya lo decía también la Ley de Adopción internacional- que estos procedimientos tendrán un carácter preferente. Una cosa es lo que dice la ley y otra cómo se aplica. En este país, muchas veces por falta de recursos o de medios, tenemos leyes a las que no se les da la aplicación adecuada por esas audiencias provinciales, en ocasiones por falta de técnicos, de equipos psicosociales, por falta de medios, en definitiva. En Sevilla tenemos juzgados de familia, pero no en otras capitales de provincia, donde también se llevan temas de protección. Sin ir más lejos, por ejemplo, en Soria -el caso del niño de El Rollo- no hay juzgados de familia, y muchas veces, esos juzgados no reciben el debido apoyo por parte de equipos técnicos especializados. Si realmente queremos que se resuelva el conflicto de intereses en materia de especialización es fundamental su reforma, que queda pendiente pero urge porque cada vez es mayor la demanda social.
En materia de acogimiento, como yo había propuesto la reforma, la Consejería del País Vasco y la de Andalucía me plantearon un problema esencial que no ha quedado resuelto: el plazo de la oposición para el inicio del cómputo. ¿Desde cuándo se cuenta el plazo de dos meses para la oposición a las propuestas de las medidas de acogimiento? Nos dicen que se podrá poner un plazo de dos meses, pero, ¿desde cuando es el inicio del cómputo?
Pues bien, en la constitución de un acogimiento es necesario que consientan los padres, tutores, o guardadores, y si no dicen que no también es necesario ir al expediente judicial de constitución de acogimiento judicial. Cuando el juzgado llama a los padres para ver si consienten, les pregunta: ¿Ustedes quieren constituir? Algunas veces, sobre todo en materia de acogimiento permanente con propia familia extensa, la solución que brindan es que sí, que están conformes, con lo cual el expediente se tramita como un expediente de jurisdicción voluntaria porque no
hay oposición, se pasa el asunto al ministerio fiscal y se dicta el auto de constitución del acogimiento. Pero si dicen que no quieren el acogimiento, que no lo consienten, bien porque no consienten esa modalidad o bien porque consideran que las personas declaradas como más idóneas para asumir el acogimiento no son las más preparadas, porque existen otras o porque incluso están en el plazo de tres meses para oponerse al desamparo -que puede ocurrir-, entonces les daremos un plazo para que se puedan oponer a las medidas de acogimiento, en cuyo caso el trámite será el mismo que el previsto en el artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del verbal especial, con un trámite de contestación por escrito. Una vez que la Administración ha formalizado la constitución del acogimiento, se la daremos también al fiscal para que se oponga y para que esas personas que se oponen formalicen esa oposición en un plazo de dos meses. Ahora, si no pasa el plazo de dos meses y no se oponen, volveremos otra vez al trámite de jurisdicción voluntaria, con lo cual, como el fiscal ya tendrá también su personación y ha dicho que está de acuerdo con el acogimiento, adelantaríamos el auto de resolución de la constitución judicial de ese acogimiento en la modalidad que sea.
En caso de que los padres comparezcan y no se opongan, estaríamos ante los trámites de la jurisdicción voluntaria, cabiendo también la posibilidad, que cada vez está ocurriendo más, de que los padres se opongan a la constitución del acogimiento preadoptivo de la modalidad que sea porque conocen, pues les han llamado para notificarles que existe un acogimiento, y resulta que la Administración, que tiene la obligación de solicitar la constitución del acogimiento, no es lo suficientemente rápida, no es lo suficientemente diligente en su actuación para solicitar inmediatamente la constitución del acogimiento, y tenemos, por un lado, la oposición y, por otro, la solicitud de la Administración solicitando la constitución del acogimiento. Lo que hay que hacer es acumular ambos procedimientos para verlos todos en el mismo procedimiento.
Tampoco hemos de ignorar a la hora del acogimiento las figuras de otras personas que también pueden haber sido importantes en la vida de los niños: parientes, familiares, abuelos y allegados, que a lo mejor han asumido la tutela o la guarda de hecho sobre esos menores, que es muy normal que pueda estar ocurriendo. En Andalucía y en Sevilla he visto disparates en este sentido, de padres, por ejemplo, drogadictos. ¿Qué ocurre? ¿Quiénes se ocupan de esos niños? Porque la gente no tiene por qué saber que existe un sistema de protección de menores, que tienen que pedir el acogimiento o la tutela en el juzgado previa privación de la patria potestad. Son los abuelos, con buena voluntad y con el compromiso de solidaridad familiar que implica ser abuelo, los que se ocupan de sus nietos, los cuidan y los crían. Pero mira por dónde llegan al colegio de educación primaria o a los centros de salud, y les dicen que esos niños no están cuidados por su padre y por su madre. Es un disparate que a esos niños se les declare en desamparo. ¿Por qué? Porque esos niños tienen su cuidador de hecho, están en situación de guarda de hecho, que hay que reconocerle, y a estos niños no se les puede privar de ello. A lo mejor es bueno que la Administración inicie un expediente de protección ante una situación de riesgo, y, sin retirar a los menores de la tutela de hecho, proponga la privación de la patria potestad de los padres que no se ocupen de los niños para después promover la tutela o que promueva la situación de desamparo con respecto a los padres, e inmediatamente y sin retirar a los niños de su entorno de convivencia, se proponga un acogimiento permanente con esos abuelos. Pero retirar a esos niños de sus abuelos es un absurdo, es una situación de maltrato propiciado institucionalmente. ¿Por qué? Porque esos sesudos técnicos que han retirado a los niños de sus abuelos, a los dos o tres meses de estancia de los niños en un centro donde no entienden nada de lo que les está ocurriendo, deciden que el mejor diagnóstico para estos niños es que estén con sus abuelos, y mientras los niños se han tirado tres o cuatro meses en un centro pagado con recursos públicos cuando donde mejor están es con sus abuelos. Hemos de dar la posibilidad de que esos abuelos o parientes allegados tengan legitimación a la hora de oponerse a las medidas de acogimiento, porque tienen un interés legítimo cuando se dan esas situaciones.
Puede ocurrir que digan: oiga, es que yo no quiero que le den el acogimiento a los abuelos paternos porque nosotros somos los abuelos maternos y estamos más preparados y cualificados, y mi hija no dice nada porque es drogadicta y no se va a oponer, pero yo sí tengo un interés legítimo en cuidar de mi nieto. Hay que dar la posibilidad y la legitimación a esos abuelos, parientes y allegados porque su interés legítimo es evidente cuando se dan esas situaciones de guarda de hecho.
Otra cosa que también habría que superar y que la ley tendría que reconocer es que no se debe dar una restricción indebida de contacto a la familia biológica, sobre todo en esos dos años en que el objetivo tiene que ser la reinserción, porque si no estaríamos hablando de una situación de auténtica hipocresía. El objetivo tiene que ser la reinserción, pero usted ve a su hijo dos horas cada quince días los domingos. ¡Oiga! ¿Cómo voy a demostrar yo entonces si tengo interés o no lo tengo? El niño ve a su padre o a su madre cada quince días. El roce hace el cariño y el afecto, pero la distancia también hace el desafecto, si yo solo puedo ver a mi hijo dos horas cada quince días, si realmente la política que se quiere es la reinserción, no puede haber una restricción injustificada de esas visitas, las visitas tienen que ser mucho más numerosas y la comunicación mucho mayor.
Y si hablamos de acogimiento residencial sin ningún tipo de restricción, solamente con las posibilidades del centro, incluso hablaríamos de estancias con pernocta de los niños con esos padres para que demuestren que están en situación de reinserción, valorando, por supuesto -trajes a medida-, cada caso concreto. Y en aquellos casos de acogimiento permanente o simple, valernos de puntos de encuentro, de recursos que permitan que no se pierda el contacto y la fluidez de comunicación con la familia biológica.
También habría que dejar claro que la restricción del régimen de visitas es una competencia que solo le corresponde a la Administración. ¿Quién tiene la tutela? La Administración. La entidad pública de protección es la que tiene la competencia para suspender o limitar el régimen de visitas. Pongamos que pasen los dos años y lo que queremos ya es favorecer una situación de acogimiento preadoptivo para que el niño se aclimate al nuevo entorno familiar. La Administración puede suspender, limitar o restringir del todo ese régimen de visitas en interés del menor. No hace falta que lo solicite al tribunal. Lo que sí pueden hacer esos padres a los que se les limite, restrinja o suspenda el régimen de visitas o de comunicación es oponerse en un plazo de dos meses a esa resolución administrativa, alegando que no hay justificación para ello. Eso habría que dejarlo claro porque muchas veces hablamos de expedientes innecesarios, cuando es la Administración la que ha de asumir esa competencia.
Por lo que se refiere a los centros de acogida, es necesario poner de manifiesto -aunque no voy a insistir porque ya se ha comentado- que han de ser el último recurso en cuanto que el sistema de protección ha de velar para que los niños tengan un entorno familiar. Un niño que ingresa en un centro de acogida, que ha estado privado de asistencia material y moral, lo que se encuentra en un centro es a personas preparadas, cualificadas, que le dan afecto y cubren sus necesidades materiales -porque disponen de una cama, de un centro educativo, vestido, comida-, pero no ocurre lo mismo con las necesidades afectivas de un entorno familiar. Desde luego, cuando hablamos de niños pequeños hemos de velar por que el ingreso en centros de acogimiento residencial sea por el menor tiempo posible. Por tanto, el acogimiento residencial quedaría reservado prácticamente a aquellas situaciones en las que la adaptación familiar pueda fracasar; sobre todo, estamos hablando de menores adolescentes, donde el acogimiento y la adaptación a una familia es compleja. Sin embargo, insisto en que debe quedar claro que en el caso de niños pequeños el acogimiento residencial o en centros de acogida ha de durar el menor tiempo posible.
Por otro lado, también hemos de propiciar, como comentaba anteriormente con la señora fiscal, que haya un adecuado sistema de control y supervisión de los centros por el ministerio fiscal. ¿Por qué? Porque sería el colmo que se produjesen situaciones en centros no supervisados, carentes de recursos, donde los niños pasen de una situación de desamparo familiar a una de desamparo institucional. Creo que eso sí que sería responsabilidad de todos los que intervenimos en este sistema de protección.
La ley andaluza de asistencia y protección al menor reconoce -y todos hemos de hacer lo mismo- la existencia de menores en situación de conflicto social. Se trata de un problema que nadie conoce y que cada vez se va a producir con mayor frecuencia porque, como he dicho anteriormente, hacen falta escuelas de padres y madres. Así, les decimos a los padres que no pueden corregir razonable y moderadamente a los hijos y esa es una cuestión que deberíamos definir porque ¿qué supone una corrección razonable y moderada? También habría que definir adecuadamente el maltrato porque, si no es así, después se producen situaciones que la sociedad no entiende, como en el caso de esos niños de 12 y 13 años a los que los padres no han sabido corregir y que sufren trastornos de conducta, problemas de asocialidad, problemas de violencia, pegan a su padre y a su madre, etcétera. Son casos en los que el padre y la madre renuncian y te lo entregan con 13 años. ¿Qué haces con esos niños que pegan a su padre y a su madre? ¿Qué se hace con esos niños violentos, asociales, con comportamientos desestructurados y que pueden tener trastornos de conducta? En muchos casos son consecuencia de divorcios mal llevados entre sus progenitores, porque hay estudios que nos dicen que más del 75% de estos problemas conductuales de los menores vienen provocados por una mala situación, por una mala forma de interpretar el divorcio por parte de sus progenitores, por esos divorcios enquistados, traumáticos, que fomentan el odio, la visceralidad, el resentimiento, el despecho, el hacer daño y que utilizan a los niños uno contra el otro. Esos niños, en un momento determinado, dicen que se van con su papá porque ahora les va mejor con él y, luego, cuando les va mal con papá, que no sabe hacer la comida y además impone normas de disciplina, se vuelven con mamá; niños de pim, pam, pum; niños a los que, en un momento dado, hay que integrar en un punto intermedio entre el sistema de protección y el sistema de reforma.
La mejor política en materia de familia y de protección de menores -como en todo- ha de ser la preventiva; la mejor solución para que un niño no termine en un centro de reforma y bajo la jurisdicción de menores -que ya es una jurisdicción penal- es que dispongamos de un sistema adecuado de protección para estos menores en situación de riesgo, de peligrosidad social para ellos mismos y para la sociedad y el entorno que les rodea. ¿Qué hemos de propiciar? Hemos de propiciar la creación de centros que proporcionen un tratamiento adecuado, sobre todo de tipo reeducativo y en su propio entorno familiar. En este sentido, les diré que en el último año he tratado dos casos graves -un niño y una niña- a los que he tenido que mandar de Sevilla a Málaga porque no había centros de este tipo. La Junta de Andalucía dispone de muy escasos recursos para el tratamiento de niños con problemas que, como llama la propia Ley de los Derechos y la Atención al Menor, están en situación de conflicto social. Hemos de regular un punto intermedio para los niños entre el sistema de protección y el sistema de reforma. Además, no son niños en desamparo porque sus padres les pueden proporcionar la debida cobertura y asistencia moral y material; sus padres les quieren y tienen recursos, quizá el problema haya sido la falta de habilidades parentales o de habilidades educativas, hasta el punto de que se les han ido de las manos. En este sentido, hemos de prestar apoyo a esas familias y que exista la posibilidad de centros educativos preparados para estos adolescentes que cada vez nos vamos a encontrar con más frecuencia, que entran en esta situación a partir de los 11 años.
En materia de adopción, ¿cuáles son las cuestiones que debemos tener en cuenta? Uno de los problemas que tenemos en España para la adopción nacional es que no disponemos de niños suficientes. Les voy a facilitar unos datos de un estudio del catedrático de sociología don Julio Iglesias de Ussel: en 1975, España tenía la mayor tasa de natalidad de Europa; y, en 1985 -no sé si por las series de televisión o por lo que fuera-, lo cierto es que España tenía la menor tasa de natalidad del mundo porque hoy en día se tiende a ser padre y madre a una edad mayor. En 1900, en edad de entre 0 y 24 años, había un 12% estudiando; en 1950, en ese mismo tramo de edad, el 20%; en 1975, el 54%, y, en 2007, el 75%. La gente cada vez más se plantea acabar sus estudios e independizarse a una edad mayor, y si nos independizamos y acabamos nuestros estudios a una edad mayor, también vamos postergando la natalidad. Por tanto, una de las cuestiones que tendríamos que favorecer -sin entrar en polémica-, sobre todo en materia de menores adolescentes que tengan la voluntad de abortar, es prestarles todo el apoyo sanitario, económico y médico y proponerles que antes de tomar esa decisión, que también será traumática para ellas, renuncien al aborto pero renunciando también al niño que vaya a nacer, porque haya una familia dispuesta a la adopción. Sería necesario dar esa información también a las personas que están en esa situación. ¿Quién ganaría? Ganaría la menor porque siempre va a ser menos traumático; por supuesto, va a ganar una familia que, dentro del contexto de solidaridad que implica la adopción, va a tener un niño que adoptar; le va a quitar un problema a esa familia que, por las razones que sean, estaba renunciando al embarazo; y, además, va a ganar la sociedad porque va a tener la posibilidad de que en el día de mañana haya más niñas y niños ya que, como hemos visto, tenemos un déficit enorme de natalidad. Sería necesario que se transmitiera esa información, sobre todo a esas menores que renuncian a su embarazo, porque no solo puede acabar en un aborto terapéutico sino que también existe la posibilidad de una renuncia previa en el caso de que existan familias -como en España- que estén dispuestas a asumir esa responsabilidad como padres y madres.
Otra materia importante si queremos fomentar la adopción de menores en el ámbito nacional es dar confianza porque la desconfianza está haciendo que la gente acuda a la adopción internacional; se van a India, a China o donde sea porque allí no van a encontrar problemas. En este sentido, como hemos visto antes, hay niños que entran en el sistema de protección con 1 o 2 años y acaban cuando cumplen la mayoría de edad y siempre con la espada de Damocles por si aparecen unos padres que les reclamen, que se enteren de dónde viven y vayan a reclamar a ese hijo al que otros han criado durante muchos años. Por tanto, hemos de dar confianza y, en parte, lo ha hecho la Ley de Adopción internacional fijando plazos, estableciendo límites y regulando que los padres no tengan un derecho ilimitado porque el derecho de la sangre lo que impone más que derechos son obligaciones.
Una vez que eso lo tenemos claro, habría que dar más pasos de confianza. Antes se ha comentado que el artículo 177.2 del Código civil establece la necesidad de asentimiento para la adopción. ¿Por qué? Porque es necesario que asientan los padres y las madres que no han sido privados de la patria potestad. Por eso, el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que aquellos padres o madres que pretendan que se acredite la necesidad de su asentimiento para la adopción puedan personarse en el expediente de adopción para acreditar que es necesario su asentimiento, porque si se decretara que es necesario, la adopción no prosperaría. Después de una oposición a la declaración de desamparo que se ha perdido en primera y segunda instancia-, y después de una oposición al acogimiento que se ha perdido también en primera y segunda instancia -hay que tener en cuenta que pasan dos o tres años entre una y otra instancia-, ya se ha hecho todo lo habido y por haber para que el niño se haya asentado, se haya consolidado, para que tenga sus necesidades afectivas y materiales cubiertas. A ese menor adolescente ya solamente le quedan por cubrir las necesidades de tipo legal. Pues bien, yo he tenido menores adolescentes de 13 o 14 años que tienen problemas de identidad, que me dicen: señor juez, yo no me reconozco en los apellidos que tengo en el colegio, porque me siento hijo de fulano y de fulana, que son mis padres, y mis apellidos no se corresponden con los de ellos.
Ante esa situación, entramos en otro juicio verbal, con otro trámite de oposición, y creo que tenemos que evitar este trámite cuando sea necesario. ¿Por qué? ¿Cómo lo evitaremos? Cuando ya ha habido una oposición a la declaración de desamparo o un consentimiento de la declaración de desamparo o se ha perdido el procedimiento de intento de reinserción porque ha habido causas posteriores al desamparo y no se ha podido probar que esas causas de cese de desamparo prosperen, y se mantenga la situación de desamparo, es decir, cuando tengamos un desamparo firme, hay que entender que eso supone que esos padres estén incursos en una causa de privación de patria potestad. Es decir, si hemos suspendido la patria potestad -el desamparo supone eso: la suspensión de la patria potestad-, la declaración de desamparo firme, porque no haya habido oposición o bien porque aquella se haya ratificado en vía judicial, implica por lo menos que estén incursos en una causa de privación de la patria potestad.
Y es que ha habido resoluciones absurdas, y vuelvo a referirme a esa sección de la Audiencia de Sevilla que, afortunadamente, ya no lleva temas de familia. Por ejemplo, el caso de un niño de 15 años que quería estar con su padre. Sucedió, además, que el expediente de adopción de sus hermanos había caído en otras secciones de la Audiencia y se había acordado la adopción. Pues esa sección de la Audiencia estimó no valorar la situación de 10 años atrás, sino la actual. Esos padres hace 10 años estaban fatal, empleaban a los niños en la mendicidad; pero pueden haber ingresado en un centro estupendo o en una secta en donde les hayan recuperado, que les haya tocado la
lotería o lo que sea. Y ahora, están en plenas facultades para ejercer la patria potestad, después de 10 años de no ejercerla. Pero cuando se tiene que valorar el momento para que un padre esté privado de la patria potestad no es ahora, cuando lleva ya años sin ejercerla, sino en el momento en el que se declaró el desamparo, cuando la estaba ejerciendo. Así pues, para evitar ese pleito, que es innecesario y contraproducente para el interés del menor ha de entenderse que en el momento en el que se declare el desamparo esos padres están incursos en una causa de privación de la patria potestad. Y cuando tengamos el expediente de adopción estará bien oír a los padres, y los oiremos, pero no será necesario su asentimiento.
Pongamos que se declara que, los padres están incursos en una causa de privación de patria potestad y que no es necesario su asentimiento para la adopción. Pues entonces, según el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya no serán más veces oídos en el expediente de adopción. Se dicta el auto de adopción, y se les notifica a los padres. Y estos lo vuelven a recurrir. Pues bien, basándome en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que faculta al juez para inadmitir aquellos recursos y aquellas pretensiones realmente abusivas, yo les he dicho que no tienen derecho al recurso. Porque si los padres están incursos en una causa de privación de patria potestad y no hay que acreditar la necesidad de su asentimiento para la adopción, los padres ya no tienen mayor intervención. Se les notifica la resolución como parte interesada, pero, como digo, ya no cabría recurso. Y como puede haber un juez que tenga este criterio y otro, que tenga otro distinto, lo mejor es que eso lo establezca la ley: que ante el auto que ponga término al expediente de adopción ya no quepa recurso.
Por último, para dar confianza, sería importante que en estos expedientes de protección se exigiera la presencia de los padres y madres, porque muchas veces se oponen -porque tienen justicia gratuita- por oponerse. Y es que muchas veces es cuestión de decir: que conste que me he opuesto. Por eso es necesaria su presencia en el procedimiento. Yo quiero ver a esos padres en la vista, y no que me venga el letrado diciendo que no ha podido contactar con su cliente o que este no ha querido comparecer. Insisto, pues, en que es necesaria su presencia, en que su interrogatorio en este caso se hace necesario para saber de sus circunstancias personales. Y si hace falta, que me llore y me convenza de que su llanto es auténtico; y si en un momento dado, hace falta que esos padres vayan al Instituto de Toxicología, que acudan a hacerse esas pruebas periciales o se presenten ante el equipo psicosocial. Pero si no lo hacen, creo que su falta de asistencia implicará la estimación inmediata de la propuesta, bien de acogimiento, bien de desamparo, bien de adopción por parte de la Administración.
También se me ha planteado una cuestión muy excepcional, y que ha dado buenos resultados para dar confianza a las familias biológicas, como es la posibilidad de mantener la vinculación afectiva del menor adoptado con la familia de origen. Es un caso que se me ha presentado dos o tres veces, y que, como digo, ha tenido muy buen resultado. ¿Por qué? Porque aunque lo que dice la ley es que la adopción rompe la vinculación con la familia de origen, yo entiendo que la vinculación que se rompe ineludiblemente es la jurídica. Tuve un caso de unos abuelos -la madre había fallecido- que tenían una relación magnífica con su nieto. El nieto fue adoptado por otra familia, pero a través de un acto de conciliación y mediación -es importante en esta materia entre la familia de origen y la familia biológica, porque tienen como interés común la felicidad del niño-, se consiguió que esos abuelos, con el visto bueno y el beneplácito de la familia de acogida, tuvieran contacto con él y le visitaran dos o tres días puntuales: el día de su cumpleaños, el día de Reyes, etcétera, porque ellos sabían quienes eran los acogedores y estos sabían también que los abuelos eran un referente del menor y querían el bien del niño. Además, cuantas más personas quieran a un niño mucho mejor. Así se amplía su grado de vinculación afectiva y tiene la posibilidad de no romperla inexorablemente.
Hay pocas sentencias que se hayan dictado en ese sentido, pero, como digo, han dado buen resultado. Ese niño, hasta que fallecieron sus abuelos los veía y recibía esos regalos, y todos eran felices. Eso se consiguió -repito- a través de un proceso de mediación.
Dejo todas estas cuestiones a la buena consideración de sus señorías, porque todos velamos por el interés del menor, por el interés de los niños que están en esa situación, y creo que pueden resultar siempre positivas de cara a lo que queremos todos, que es la felicidad de los niños y de las niñas que son el futuro de nuestra España.
Muchísimas gracias.
La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, señor Serrano.
Pasamos al turno de portavoces.
Por el Grupo Parlamentario Mixto, tiene la palabra el senador Torres.
El señor TORRES I TORRES: Gracias, señora presidenta.
En nombre del Grupo Parlamentario Mixto y en el mío propio, doy la bienvenida y agradezco la brillante y exhaustiva intervención de don Francisco Serrano Castro, magistrado juez de del juzgado de familia número 7 de Sevilla, una intervención que a buen seguro nos ayudará en gran medida en esta comisión del Senado.
Como bien indica el señor Serrano en el cuestionario, el sistema de protección a la infancia en España sufre sus quiebras, y por ese motivo se están llevando a cabo estas ponencias de estudio, en las que intentamos reflexionar y analizar la situación, ya que -como concluíamos en la última sesión- existe la necesidad de estudiar y poner en marcha una metodología que recoja datos fidedignos acerca del número de menores protegidos, las aplicaciones de las diferentes medidas, los perfiles de los niños protegidos y de sus familias, los indicadores de procesos tales como la duración de las medidas y los resultados del cumplimiento de objetivos, su impacto, etcétera. Es decir, debe existir un organismo estatal que recoja los datos estadísti-
cos cuantitativos y cualitativos sobre la adopción nacional en nuestro país.
En definitiva, una de las causas de esta comisión de estudio, y uno de los motivos que dificultan en mayor medida el estudio de la materia que hoy tratamos, es que nadie sabe a ciencia cierta qué es lo que está pasando en el conjunto del territorio español. De esta manera, como bien indica el señor Serrano, lo importante es reconocer los errores y faltas en el sistema e intentar introducir mecanismos para su corrección y mejora. Cada comunidad cuenta con sus propios recursos, con sus propios técnicos y juzgados, los cuales, en muchas ocasiones, no están suficientemente especializados. Por este motivo, una de las soluciones, ya comentada en otras sesiones, es la implantación de más juzgados de familia dotados de equipos psicosociales, así como la implantación de servicios específicos de inspección de servicios de menores.
Usted, señor Serrano, como integrante de este sector y experto en la materia, ¿consideraría realmente efectivo ese recurso? ¿Cree que existe escasez de personal especializado en las diferentes comunidades autónomas, y en especial en su comunidad?
A nivel cualitativo, usted pone de manifiesto el contenido de la exposición de motivos de la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la que se especifica la necesidad de implantar la interdisciplinariedad entre los profesionales y una flexibilidad en los mecanismos, de forma que se adecuen al marco de relaciones entre los acogedores y el menor acogido. En este sentido, señor Serrano, ¿podría especificarnos si existe algún tipo de especialidad o disciplina que presente mayor precariedad en relación tanto con el número de profesionales como con su nivel cualitativo?
Otra solución propuesta ha sido aumentar el número de jueces, abogados y fiscales especializados en la Ley del menor, acogimiento y adopción, tanto nacional como internacional. Al parecer, esta especialización y exclusividad resolverían uno de los grandes problemas que presenta la adopción nacional, que usted también ha reflejado en sus respuestas al cuestionario, como es el de los largos tiempos de espera. Hoy en día cada comunidad autónoma tiene un tiempo de espera diferente y una tramitación distinta en materia de adopción nacional, y precisamente, como ya sabemos, y como bien indica usted, señor Serrano, este es uno de los inconvenientes que perjudican al menor o a la menor. Para solucionar dicho problema, usted propone también que los tribunales de justicia den preferencia a estos asuntos en su tramitación, lo que al parecer ya se puede ver reflejado en la reforma operada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional. En este sentido, y siendo consciente de las ventajas que se reflejan en la Ley de Adopción internacional frente a la de adopción nacional, con la intención de facilitar los trámites -tan complejos- se ha propuesto en otras sesiones la creación de otros modelos de gestión integral según los cuales los solicitantes de adopción internacional se den de alta de oficio en los registros de adopción nacional. ¿Considera usted que esta medida sería efectiva?
Retomando el tema del interés superior del menor, cabe decir que en la realidad es difícil que los tribunales de justicia prioricen dichos asuntos si no se facilitan otros, como la necesidad de que se especifique en la propia norma cuándo un niño o niña se puede considerar en situación de riesgo o desamparo. En ese sentido, ¿podría usted, señor Serrano, exponernos y explicarnos el avance reflejado en la ley andaluza de derechos y asistencia de los menores?
Usted nos propone este punto clarificador como referencia para una posible reforma estatal, que habría de ser contemplada en el artículo 172.1 del Código civil. Y me gustaría indicar algo que se ha comentado en anteriores sesiones de estudio y que está estrechamente relacionado con la que acabo de citar. Se trata de la necesidad de esclarecer también qué circunstancias aconsejan la adopción de una u otra medida de protección. En este sentido, señor Serrano, ¿considera usted igualmente limitado el Código civil? ¿Cree que se debería especificar más claramente o que, como ha preguntado anteriormente la senadora Périz, debería haber una mayor regulación jurídica en ese aspecto?
En ese contexto, se ha considerado que, por un lado, se debería simplificar el régimen jurídico de los acogimientos y, por otro, que la formación de las familias debería ser una pieza clave, ya que la obtención de la idoneidad técnica ha de ir unida a que las familias valoren sus posibilidades como familias y como educadoras, punto este que usted, señor Serrano, resalta con ímpetu en el cuestionario.
Atendiendo a los regímenes de acogimiento, otra pregunta a la que me gustaría que nos contestara es si cree adecuada la actual tipología y, por otro lado, si considera necesario establecer un orden de prioridad en ella. En este sentido, según uno de los últimos informes realizados sobre adopción nacional, sería conveniente diferenciar entre el acogimiento familiar y el acogimiento residencial, incluyendo en el primero varios tipos. De esta manera, don Francesc Acero Álvarez, representante de Fada, durante su ponencia aportó las primeras prioridades en las formas de acogimiento. En primer lugar, consideró que debería encontrarse el acogimiento simple familiar; en segundo lugar, el permanente; en tercer lugar, el profesional, con un modelo que reproduzca una fórmula de familia; y en cuarto y último lugar estaría un centro o institución para casos excepcionales, como las patologías psicológicas.
Por otro lado, en la contestación al cuestionario, uno de nuestros anteriores comparecientes, don César Antón Beltrán, consejero de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, también recalcó la problemática existente respecto del Código civil, al considerar que el acogimiento con la familia biológica debería tener un tratamiento específico y reconocido, diferenciándolo de la guarda de hecho, indicando que existen expresiones que llevan a dificultades interpretativas.
En ese sentido, se ha comentado en anteriores comparecencias las incoherencias existentes entre el Código civil y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. En algún caso se antepone el derecho a reclamar al hijo
biológico al derecho de adopción. Parece ser que la falta de regulación en ese aspecto actualmente conlleva una serie de problemas tales como la limitación del Código civil para establecer los distintos tipos de acogimiento, sin que se determine qué circunstancias aconsejan la adopción de una u otra medida de protección o las consecuencias de la oposición de los padres o tutores al acogimiento.
Concluyo ya, señora presidenta, preguntando al señor Serrano si cree que, efectivamente, existe una discrepancia entre el fondo y la forma, la cual prioriza el interés biológico sobre el interés del menor. Es decir, ¿existe una limitación en el Código civil y, por lo tanto, un problema de incoherencia y resoluciones judiciales contradictorias? En caso afirmativo, ¿nos podría explicar, grosso modo, cuáles serían las medidas más recomendables para paliar este problema?
La señora PRESIDENTA: Señor Torres, le ruego que vaya terminando.
El señor TORRES I TORRES: Sí, señora presidenta.
Señor Serrano, estoy completamente de acuerdo con su afirmación de que los niños y las niñas lo que necesitan es cariño, afecto, sensibilidad; en una palabra, amor: amor paternal y maternal. Ellos no saben de leyes ni de padres biológicos ni de familia extensa o padres adoptivos. Quieren una estabilidad emocional para poder crecer en un entorno familiar adecuado. Estoy completamente de acuerdo con usted, señor Serrano, en que siempre hay que velar por el interés superior del menor. Así debería ser.
Muchas gracias, señora presidenta.
La señora PRESIDENTA: Gracias, señor Torres.
Por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés, tiene la palabra la senadora Burgués.
La señora BURGUÉS BARGUÉS: Gracias, presidenta.
Buenas tardes, señor Serrano Castro. Muchas gracias por la claridad y amplitud de su exposición, que nos va a ayudar a entender y clarificar los conceptos jurídicos, muchas veces complejos. Se lo agradecemos, porque su exposición en ese sentido ha sido, como digo, muy clara.
Siguiendo la línea de sus respuestas al cuestionario, quiero saber si, debido a que las comunidades autónomas tienen competencia exclusiva en materia de atención a los menores, a su entender debería existir un organismo a nivel de Estado que coordinara y recogiera toda la legislación existente, toda la documentación, normativa, experiencias y prácticas de protección que se llevan a cabo a través de las comunidades, teniendo en cuenta, como he dicho, que estas tienen competencia exclusiva en esta materia. Quizá sería bueno que hubiera algún organismo que intentara coordinar todas esas actuaciones y además pudiera difundirlas de alguna manera.
El interés superior del menor creo que es algo importantísimo, muy complejo, muy difícil, y entiendo la situación del juez, porque a veces es muy difícil atinar y saber exactamente dónde marcar esa línea. Usted reclama una adecuada regulación, una reforma. Estamos de acuerdo. Esa reforma ayudaría a clarificar dónde se encuentra el equilibrio entre el derecho de los padres biológicos y el interés superior del menor. Hay ya muchas sentencias, la última, de julio de 2009, que reconocen el interés superior del menor por encima del derecho de los padres biológicos, pero creo que también se necesita un cambio de actitudes y de mentalidad en muchos profesionales para poder entender este precepto, que nosotros defendemos. De esa reforma que usted pide, ha destacado el derecho de información de los padres cuando haya una declaración de retirada de la patria potestad que sea realmente firme desde el punto de vista jurídico, una información y asesoramiento jurídico a los padres, que muchas veces no tienen la suficiente capacidad intelectual para comprender lo que se les está diciendo. También ha hablado de turnos especializados de los letrados tanto para prestar esa atención y ese asesoramiento a los padres como para mejor interpretar el entorno del niño, con lo cual debería dotarse de un mayor equipamiento a los servicios sociales y una mayor intervención familiar, pero, desgraciadamente, siempre chocamos con el mismo muro: hay falta de medios y de recursos económicos. Eso tendremos que solucionarlo.
En cuanto a la institucionalización, creo que todos coincidimos en que es el último recurso a tener en cuenta, a excepción de aquellos casos a los que hemos hecho mención en la intervención anterior, los de aquellos adolescentes que precisan de un tratamiento individualizado, muy especializado por trastornos de conducta, problemas de desórdenes, etcétera. Pero siempre es a través del acogimiento familiar o de la adopción como el menor ha de recibir la atención. Creemos que de esta manera se atiende más su interés superior.
En cualquier caso, cuando se precisa de esos centros, como muy bien se ha comentado, debe hacerse su control y seguimiento. E incluso en los acogimientos residenciales, aunque es cierto que hay una buena atención por parte de los profesionales, los adolescentes no tienen el referente que necesitan ni tampoco el afecto que precisan para poder crecer y desarrollar su personalidad y psicología.
Decimos que la residencia en esos centros especializados sería la última opción, pero volvemos a encontrarnos con que se necesitan recursos. Por ejemplo, en mi comunidad autónoma, a pesar de que los jueces, los educadores y los profesionales de la sanidad los solicitan, nadie ha empezado su creación. Me gustaría encontrar una solución a este problema, pero no sé cómo, porque todo el mundo está diciendo que son necesarios.
En relación con la política preventiva, sobre todo en lo que se refiere a las familias, a las escuelas de padres y madres, es algo prioritario. Hay que evitar el último recurso, que es tener que ingresar en los centros. Hay un grupo específico que sería necesario…
La señora PRESIDENTA: Senadora, le ruego que vaya terminando.
La señora BURGUÉS BARGUÉS: Termino.
Quería preguntarle por la franja de edad de 0 a 3 años, ya que parece ser que el acogimiento residencial no es el más idóneo para esos niños. ¿Cómo debería recoger eso la legislación?
Nada más. Le agradezco sus propuestas de reforma legislativa, que estudiaremos con mucha atención, y le reitero mi agradecimiento por su comparecencia.
Gracias, señora presidenta.
La señora PRESIDENTA. Muchas gracias, señora Burgués.
Por el Grupo Parlamentario Socialista, tiene la palabra el senador Bedera.
El señor BEDERA BRAVO: Muchas gracias, presidenta.
También yo doy la bienvenida al juez Serrano, en nombre de mi grupo parlamentario. La verdad es que teníamos muchísimo interés en tenerle hoy aquí. Ya hemos avanzado mucho en esta comisión, tenemos claras ya muchas conclusiones, pero quizá nos faltaba ese vector jurídico, en el que estamos ahora inmersos con las comparecencias de hoy y con alguna otra más que habrá. Vamos a prestar mucha atención en el Diario de Sesiones a lo que usted nos ha contado en esta primera intervención y a buen seguro en la siguiente. Quizá sea usted uno de los máximos expertos en este momento en este tema, una experiencia que le viene de atrás, cuando intervino con ocasión de la Ley de Adopción internacional, entonces aún fraguándose. Es evidente que ha hecho aportaciones directas. Puede usted considerarse en rigor una persona experta, que ha apoyado y favorecido, por ejemplo, esa disposición final que se ha incorporado a la Ley de Adopción internacional, relativa a los plazos.
Como decía alguna compañera, ha hecho una exposición verdaderamente clara, muy didáctica. También ha dado una contestación amplísima al cuestionario. Y además, tiene usted eso que preguntaba el papa León XIII cuando llegaba algún visitante: ¿Este es de los que cree o es de los que están en el secreto? Usted tiene tal vehemencia en el discurso, que nos hace creer que, evidentemente, le importa mucho este tema y está todos los días sobre él. Por eso es especialmente valiosa su aportación.
Ha dicho usted muchas cosas, y mis compañeros han sido también extensos. Por ello, si me lo permite, voy a hacerle preguntas concretas. En primer lugar, respecto de todo el apartado de la homologación, ¿cree usted que es posible algún mecanismo estatal, algún mecanismo eficaz, viable, que haga posible tengamos estadísticas que al menos sean comparables? ¿Debe haber para ello algún organismo?
En lo que a la formación se refiere, hasta finales de los noventa existía el centro del menor, centro que desapareció; aparte de tener una biblioteca magnífica, era un sitio donde se formaban técnicos de las distintas comunidades autónomas. ¿Podríamos pensar en resucitar, en el mejor sentido de la expresión, algún centro de esa naturaleza? Porque la formación es también muy importante. En cuanto a la especialización, usted ha puesto el dedo en la llaga por lo que hemos ido viendo.
Y hay una pregunta muy directa que tiene que ver con su trabajo diario. Algún compareciente nos ha planteado -entiendo que usted no es de esa opinión, pero me gustaría que nos lo aclarara- que en vez de que hubiera más y mejor dotados juzgados de familia se ocupara de ello la jurisdicción de menores. Entiendo que es una jurisdicción penal, evidentemente; pero como es un tema sobre el que nos tocará llegar a las oportunas conclusiones, sería muy interesante que nos diera su opinión.
Y tenemos un problema que se ha puesto de manifiesto sobre todo por las personas que están muy en contacto con el día a día, como es su caso, pero desde el otro lado. Me refiero a los técnicos. El bien jurídico que estamos tratando es tan valioso, que usted ha llegado a decir que es el futuro de España porque hablamos de nuestros menores. Pues bien, tenemos la sensación en esta comisión de que, siendo todo eso cierto, a la hora de la verdad en las comunidades autónomas en unos casos los técnicos no tienen la preparación adecuada y en otros el funcionamiento de los equipos técnicos presenta notables deficiencias. Dicho de otra forma, este tema es muy duro, muy duro; por lo tanto, seguramente hay un punto vocacional en los técnicos que están en esas comunidades autónomas. Eso significa que es muy difícil formar equipos y que permanezcan en el tiempo. Son temas tan duros que muchos técnicos, muchos psicólogos, en cuanto pueden se van a otros sitios. Muchas de las plazas están cubiertas de forma interina, no de forma permanente, y todo esto crea, unos perjuicios evidentes a la hora del trabajo de los técnicos. Partiendo de que los técnicos hacen lo que pueden y que son gente formada, etcétera, seguramente ese plus que se pide para ese funcionamiento en equipo en muchas ocasiones estamos viendo que no existe. Por tanto, la pregunta sería cómo está en su experiencia -no solamente en su entorno, pues sé que usted tenía un equipo organizado que ha puesto muchas sentencias, aunque algunas veces poco entendidas por sus superiores en la Audiencia, pero usted ha sido valiente y tiene sentencias ejemplares, de referencia, y, como digo, usted tenía un buen equipo, con su fiscal, que creo que no está ahora-, en su entorno, en Andalucía, en lo que usted conoce, el tema de los técnicos y si influye en estas cuestiones.
En cuanto al acogimiento le haré también dos o tres preguntas muy rápidas. Sobre la profesionalización ya ha avanzado usted algo, lo ha comentado algún compañero, por lo que le dejo que nos responda a todos. ¿Cree usted que debería haber más porosidad entre el acogimiento permanente y el preadoptivo? Dicho de otra forma, una cosa es lo que dice la ley o lo que teóricamente debería ser una buena definición del acogimiento, porque cuando un acogimiento no cumple la función para la que se ha establecido, se crean expectativas que luego se defraudan. ¿Podría quizá haber una adoptabilidad, no sé si sobrevenida, que se planteaba también en la ponencia de la fiscal que le ha precedido a usted, no buscando el fraude de ley, pero sí una cierta porosidad entre el acogimiento permanente y el preadoptivo?
Y otra pregunta, ¿cerraría usted -entiéndame lo de cerrar-, anularía el acogimiento residencial para los niños, por ejemplo, de 0 a 3? ¿Obligaría, si pudiera hacerse por ley, a que las comunidades autónomas buscaran familias, sobre todo para los bebés, para los más pequeños, a fin de que estuvieran en familia y cumplieran con lo que dicen todos los tratados internacionales? ¿Aprobaría usted que existieran de forma generalizada acogimientos de urgencia como hay en alguna de las comunidades?
Y finalmente, en cuanto a las reformas, ¿sería usted partidario de reformar la ley del menor? ¿Sería partidario de hacer una ley única de adopción internacional y nacional? ¿Haría una nueva ley de adopción nacional que de alguna forma contemplara todos los aspectos? ¿Cómo lo plantearía usted desde el punto de vista de la técnica jurídica, como experto operador jurídico que es? ¿Sería mejor una ley nueva, algo que comprendiera lo anterior, o nos iríamos a una reforma, puesto que han pasado trece años, de la ley del menor?
Perdone que sea telegráfico, pero nos leeremos con mucha atención su intervención.
Muchas gracias, presidenta.
La señora PRESIDENTA: Gracias, senador Bedera.
Por el Grupo Parlamentario Popular, tiene la palabra la senadora Ongil.
La señora ONGIL CORES: Muchas gracias, presidenta.
Señor Serrano Castro, le doy también la bienvenida y le muestro, en nombre de mi Grupo Parlamentario, mi agradecimiento por estar hoy aquí.
Voy a ser muy breve. Le voy a hacer tres preguntas, tres reflexiones. Primero, porque creo que ha sido usted muy extenso y tras la hora larga en que ha estado interviniendo nos ha quedado claro cuál es su posicionamiento. Segundo, porque a este Grupo le suele ocurrir que como siempre interviene en último lugar, muchas de las preguntas ya se han hecho con anterioridad. Y, tercero, porque dada la hora, todos vamos a agradecer, fundamentalmente la presidenta, que seamos muy breves.
Haré dos puntualizaciones a algo que ha dicho usted. Me ha gustado lo de que el juez debe hacer trajes a medida. Creo que es muy gráfico y expresivo. Tengo la sensación de que no siempre se hace así, pero me ha gustado.
En segundo lugar, me ha llamado la atención que usted dijera que los centros donde están los niños tendrían que estar vigilados o que los conocieran los fiscales. Me sorprende porque entiendo que esa es una competencia absoluta de las comunidades autónomas, no porque tenga nada en contra, sino porque me sorprende, pues yo sé que hay un control de inspección por parte de las comunidades autónomas. Usted hablaba de que puede haber un maltrato en la familia como en un centro, cosa que a mí me resulta incomprensible, pero si tiene la competencia la comunidad autónoma -normalmente los servicios sociales- cómo entiende usted que ha de entrar ahí el poder judicial.
Por último, ha hablado usted de algo que a mí me ha gustado. Cuando un matrimonio, una pareja, que tiene la declaración de desamparo, se ha recuperado y se ha reinsertado, ¿cómo pueden pretender que decaiga para obtener la reinserción de sus hijos? Usted ha apuntado que a lo mejor en los dos primeros años, pero también ha hablado de que hayan pasado, por ejemplo, diez años, y aunque se hayan recuperado, tengan dinero, estatus, etcétera, ha transcurrido demasiado tiempo. ¿No podría ser que a veces el retorno de esos menores al entorno familiar, biológico, comporte unos riesgos muy importantes de tipo psicológico, afectivo, desarraigo? Ha hablado usted del caso del niño de El Rollo, pero se han mencionado a lo largo de esta Comisión muchos otros, y en la sociedad civil nos llevamos las manos a la cabeza porque haya jueces que tomen la decisión de que esos niños vuelvan, a pesar de todas esas dificultades o inconvenientes.
Muchísimas gracias y le reitero nuestro agradecimiento.
Gracias, presidenta.
La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, senadora Ongil.
Para contestar, tiene la palabra el señor Serrano, por un tiempo de aproximadamente diez minutos.
El señor MAGISTRADO JUEZ DEL JUZGADO DE FAMILIA NÚMERO SIETE DE SEVILLA (Serrano Castro): Voy a empezar por donde se ha acabado.
En cuanto a la última pregunta acerca de cómo existen ese tipo de jueces, esa ha sido una lucha que he tenido yo muchos años, precisamente porque no hay especialización. Llevo muchos años preocupado, porque, además, la materia de familia es multidisciplinar. Un juez de familia no solamente tiene que saber de derecho. Tendría bemoles que yo, después de doce años, no supiera derecho de familia, pero es que también está la cuestión emocional, psicológica, la preocupación por el tema de la infancia; por tanto, la materia multidisciplinar es fundamental en esta materia y aquí choqué con una sección de una audiencia porque el niño como si fuera un saco papas, tiene que volver con sus padres inmediatamente. En el caso de Benamaurel hay unas medidas en el artículo 158 del Código Civil que el juez puede adoptar incluso de oficio para evitar que un niño pueda estar en una situación de riesgo y puede ser que el niño objeto de una ejecución -y qué mal suena eso de que el niño sea el objeto de la ejecución- salga realmente perjudicado.
En el caso de Iván y Sara, que tanto se dijo que era una barbaridad que yo no quisiera entregar a los niños, 1 700 000 euros le costó el tema a la Comunidad Autónoma de Andalucía, y esos niños delante de un psicólogo me llegaron a decir: señor juez, si usted nos obliga a volver con nuestra madre nos tiramos delante de un autobús al salir de aquí. Y el psicólogo diciéndome que eso podía pasar, y el abogado que llevaba entonces esta señora madre dijo: en estas circunstancias no me llevo a los niños. Pero se mediatizó el tema y muchas veces cuando se hacen juicios paralelos a través de los medios de comunicación, se hace mucho daño, porque peor que mentir es contar verdades a medias. Se hace muchísimo daño. ¿Cómo se puede hacer
posible en este caso la reinserción de un niño? Pues siempre procurando el objetivo de la reinserción. Yo le decía a un padre, en un caso mucho peor que el de Iván y Sara, porque hubo un error grave de la Administración ya que el Consejo Consultivo de Andalucía le dio a este padre creo que 15 000 euros. -Y ese sí que fue un caso grave de error de la Administración, 15 000 euros contra 1 750 000 euros en un caso donde la madre sí que había padecido un grave problema de alcoholismo y en los niños sí estaba justificado un desamparo, que además no propició la comunidad autónoma sino que fue el Ministerio Fiscal-. En este caso, le decía al padre que el límite donde yo le iba a apoyar como padre su derecho de reinserción estaba en que no se perjudicara a los hijos, porque muchas veces el mayor sentimiento de amor está en el sentimiento de renuncia. Ahí tenemos el famoso juicio del rey Salomón, que tampoco podemos dejar de lado. El padre y la madre que quieren a sus hijos, como le pasó a este señor, tiene claro que no desea perjudicar a sus hijos. En este supuesto se procuró un sistema de reinserción progresivo; ver a los niños a través de un punto de encuentro, un programa de atención personalizado a través de una cátedra de psiquiatría del Hospital Virgen Macarena. Pero todo ese programa se fue a hacer gárgaras porque una sentencia del Constitucional anuló la sentencia de la Audiencia y tuvimos que empezar de nuevo. Después, la sección competente de la Audiencia volvió a declarar que no había desamparo y que ya era imposible la reinserción de los niños por culpa del juez de familia; un juez que había intentado un programa de acercamiento progresivo pero que fracasó porque a la Audiencia le declaró la nulidad el Tribunal Constitucional, pero parece que eso no lo recogieron después los medios de comunicación.
Lamento que haya esas situaciones e interpretaciones judiciales, así como lo que han dicho los otros dos senadores en cuanto a la necesidad de la especialización. Es importantísimo atender a los técnicos de las comunidades autónomas, porque algunos se creen que están por encima del bien y del mal. Muchas veces mantienen unos criterios ante el juez que va a resolver y parece que tienen que imponer su santa voluntad. Además, igual que sucede en la justicia, aquí hace falta un conocimiento técnico ex profeso: en materia de trabajo social y en psicología, y también es importante el componente humano. Muchas veces las familias se quejan y me comentan que yo les recibo, les oigo y les escucho -yo dejo que la gente me llore en el hombro porque creo que un juez tiene que hacerlo. Ese es el sentimiento de hacer una auténtica justicia cercana al pueblo-, mientras que los técnicos de la Administración son distantes y no les escuchan ni les atienden. En este sentido, creo que hace falta ese grado de humanidad por parte de los técnicos.
En cuanto a los jueces, llevo tiempo diciendo que un juez de familia necesita un grado más de vocación. Hace falta la vocación propia de la judicatura pero, también, una formación específica como juez, y no nos enseñan a ser juez de familia. En un libro que publiqué en el mes de febrero, Un divorcio sin traumas, lo explicaba. Hay tres tipos de jueces en España y uno de ellos es el gran desconocido. Primero está el que te enseñan en la escuela judicial, el juez Zeus, el que juzga y hace ejecutar lo juzgado; está en su estrado, por encima del bien y del mal, porque la justicia soy yo y yo soy el que juzgo y ejecuto. Ese juez está alejado de la sociedad y muchas veces no es consciente del resultado de sus resoluciones y sentencias, que a veces son como foto finish. Y en un tema de protección de menores y de familia la solución judicial no se tiene que quedar en la foto finish, porque un problema de protección de un niño, sea por haber estado en situación de desamparo o por pertenecer a una familia que sufre un divorcio traumático, es como una película y uno, al dictar la sentencia que va a ser ejecutada, tiene que ser consciente de toda la película. Luego está el juez que no te enseñan en la escuela judicial pero sí en cuanto llegas a un pueblo, que es el juez Hércules. Es el juez de los siete trabajos de Hércules, que al final resulta que no está en ninguno porque tiene que llevar temas de violencia, de primera instancia, de instrucción y tiene un levantamiento de cadáver, y un día le llega un tema de familia delicado y no quiere más molestias. Entonces, decide que si el afectado no ve a su hijo, como mucho, formula un requerimiento para que lo vea, pero se quita el asunto de en medio, y no porque no quiera o sea un mal juez sino porque no puede, no tiene recursos ni medios. Es ese juez que está para todo. Por último, está el juez de familia que tiene una especialización, que es el gran desconocido -y a eso debemos ir abocados-, y es el juez Hermes, el juez Mercurio. Es el juez que tiene que juzgar y ejecutar lo juzgado pero que tiene que ser cercano, estar formado en mediación y ser capaz de arreglar de forma consensuada los problemas, escuchar a la gente y solucionar problemas. Es el juez que tiene que estar en la película de cada problema y, para eso, tiene que ser cercano a la sociedad; tiene que escuchar, oír, estar siempre con la puerta abierta, porque al final así se solucionan muchos problemas. De hecho, yo algunas veces he solucionado problemas irresolubles con llamadas de teléfono, y eso no te lo enseñan en la escuela judicial. Por eso, hace falta una especialización, porque el juez debe ser sensible a estos problemas.
Pero esto no puede pasar en la jurisdicción de menores. Todo lo contrario, si así sucediera incurriríamos en el mismo error que en los juzgados de violencia, donde llevamos mucho tiempo reclamando que las medidas civiles pasen a conocimiento de los juzgados de familia. Porque la criminalización de la familia -entonces llevaríamos este tema de protección a una mentalidad de tinte penal- sería todo lo contrario; esa mentalidad que yo digo que tiene que tener el juez Mercurio, aquel que es cercano y sensible a los problemas, no los puede tener el juez de los menores porque es otra la materia. O sea, donde tenemos que crear la especialización, donde existe esa demanda, es en la jurisdicción de familia, donde muchas veces llegan jueces porque quieren ejercer, por ejemplo, en Sevilla pero no porque quieran ir a un juzgado de familia. ¿Cuántos jueces especializados hay con una sensibilidad como la que yo, humildemente, creo que tengo después de once o
doce años? Yo podría haber aspirado a irme a otro juzgado y haberlo hecho, pero me quedo en este porque me gusta mi trabajo. Sin duda, es una satisfacción cuando llego a mi casa y digo que he conseguido que un padre o una madre que no veía a sus hijos haya salido del juzgado de la mano de su hijo, y todo porque he sentado al niño entre el padre y la madre y les he hablado de los problemas, les he sensibilizado y les he comentado que siguen siendo una familia de padres separados pero que tienen una responsabilidad común. A veces entra en el juzgado un problema así de enquistado y salen de la mano. Para mí, eso es una satisfacción, mucho más que algunas de las cruces de San Raimundo, porque es una satisfacción personal ver cómo esos padres y madres que entran con un problema enquistado salen conformes. Pero no hay jueces preparados para eso porque nadie te enseña ese tipo de conocimientos.
Siguiendo con el tema de la especialización, yo creo que prácticamente se reconocería todo. Todo, máxime si ante todas las cuestiones: técnicos, justicia, tiempo de espera, hubiera un juez sensibilizado con los problemas y equipos de fiscales y jueces coordinados. Yo hablo con el delegado provincial y no se me caen los anillos por hacerlo, ni creo que esté prevaricando por eso, porque la Administración, el fiscal y los jueces hemos de estar coordinados. Creo que no supone un problema -yo lo hago- decirle al delegado provincial de turno si lo ha hecho mal y que tiene que cambiar el criterio; de hecho, de vez en cuando nos reunimos los jueces de familia para intentar cambiar criterios. Eso es bueno porque el objetivo común de la Administración, del fiscal y de los jueces ha de ser velar por el interés de los niños. Muchas veces nos consideramos enemigos unos de otros cuando, en el caso de los menores, tenemos que ser los abogados defensores de los niños porque estos no tienen abogado. El mejor abogado del niño, ¿quién es? El juez. En asuntos de familia, cuando hablo con las partes les digo que ellos como adultos tienen su abogado pero que el del niño es también el fiscal, que es la cuestión de orden público. Conecto esto con la obligación del fiscal de velar por la supervisión de los centros. No es el juez sino el fiscal el que, por cuestión de orden público, ha de velar también por esos centros y tiene la obligación -otra cosa es que tenga tiempo- de procurar que en esos centros se cumplan los requisitos y objetivos, que precisamente consisten en dar protección a esa infancia. Todos tenemos que estar en el mismo campo, el fiscal es el abogado y, también, lo es el juez. Claro, el juez que está en un juzgado de primera instancia e instrucción de un pueblo difícilmente puede tener esta oportunidad. Todo pasa por la necesidad de la especialización.
Otra cosa que me han preguntado es si queremos una ley de adopción nacional o internacional. Yo creo que lo mejor es la sencillez, la simplicidad. Lo mejor sería que tuviéramos una sola ley, una reforma integral, pero meditada con los profesionales. Tendría que haber un debate y tener en cuenta todo, incluso lo de aquellas personas que piensan todo lo contrario que nosotros, porque muchas veces el problema de las leyes es que se reforman sin entrar en debate con todos, independientemente de cómo piensen. Yo también entraría en debate con personas, con entidades y con asociaciones que tienen otra forma de pensar, porque a lo mejor nos aportan algo; desde luego, del diálogo y del debate también se pueden sacar conclusiones. Sería necesaria una reforma integral donde metiéramos la adopción nacional y la internacional e incluso hacer una reforma estructural de la Ley de protección de menores. Todo debería hacerse en una sola reforma. De momento no está mal que nos atrevamos a hacerlo separadamente, ya es un avance, pero lo que realmente supondría un avance sería la reforma integral.
En cuanto al acogimiento de urgencia, creo que en algunos casos es necesario. Respecto al acogimiento residencial para menores, para niños pequeños, pienso que no es bueno para ellos pero también les digo a mis alumnos de Derecho de familia que la primera premisa en esta materia de protección de familia es que no hay premisa. Es lo que he dicho antes de los trajes a medida. El criterio tiene que ser que los niños pequeños no vayan a centros de acogida pero tampoco hay que impedir que pueda haber una medida excepcional por la que en un determinado momento sea conveniente y durante un tiempo breve que ese niño pasase a un centro de acogida.
Me hablaban de profesionalización, pero lo cierto es que a mí no me gusta ese término, porque estamos hablando de solidaridad social, y en mi opinión, la solidaridad es contraria al principio de profesionalización. Ahora bien, en Andalucía, por ejemplo, están funcionando muy bien algunas bolsas de acogedores, que también hay en Cataluña, como el Programa Canguro para acogimientos simples precisamente dirigidos a esas situaciones de provisionalidad en las que los padres, en un momento de urgencia, dejan a los niños en una situación de desamparo, pero en las que existe también una previsión de recuperación, además, con el apoyo de la Administración en un breve plazo. Y en esos casos en los que hay una familia que actúa con esa solidaridad social, el que haya una porosidad entre el acogimiento permanente y preadoptivo puede ser peligroso, porque puede encubrir la voluntad de quienes realizan ese trabajo de solidaridad, que se pueden anteponer en la lista a otros que directamente tienen claro que quieren el acogimiento preadoptivo.
Así pues, es necesaria una formación específica de los acogedores para que sepan que están sustituyendo por un tiempo equis a unos padres y en qué medida, y que esos niños volverán con sus progenitores, aunque luego sigan manteniendo buenas relaciones con sus acogedores. Es decir, hay que distinguirlo del acogimiento preadoptivo. Por eso siempre creo que es bueno agotar las posibilidades del acogimiento en familia extensa, porque si hay abuelos, tíos y parientes que pueden hacerlo, es un recurso social que siempre ha funcionado. Pero, insisto, cuidado con esa porosidad porque también podemos encontrarnos con situaciones de fraude que no ampararían el interés de los niños.
Y en cuanto al mecanismo estatal de unificación de criterios, me quiero referir al Observatorio de la Infancia de
Andalucía. Podemos hablar del Consejo General del Poder Judicial en cuanto a criterios de tutela judicial. Yo estuve en la Comisión de familia e infancia del Consejo General del Poder Judicial, pero dentro del Consejo las materias de familia e infancia parecen de segundo orden, y creo que deberíamos darles la relevancia que tienen y que la sociedad está reclamando.
Por ello, en mi opinión, debería crearse un observatorio a nivel nacional que unificara los criterios a nivel de tutela judicial y de aplicación de las normas por parte de los tribunales, o por lo menos una comisión, fomentando también cursos de formación específicos para temas de protección. Insisto, creo que sería bueno que se creara un observatorio de la infancia a nivel nacional, como existe en Andalucía, para que estableciera unas políticas y una unificación de criterios. Deberíamos llegar al menos a ese denominador común, porque la diversificación está bien; está bien que cada comunidad autónoma tenga su idiosincrasia, sus particularidades y sus propios problemas, derivados muchas veces incluso de la inmigración de menores, pero es necesario un cambio de mentalidad por parte de los jueces y de todos los demás. Asimismo es imprescindible que haya recursos, porque muchas veces tenemos muy buena voluntad, pero al final todo termina por falta de recursos, y si no hay recursos, acabaríamos teniendo una ley que no se cumple. Y es que al final en España las dos leyes que de verdad funcionan son la de la gravedad y la del embudo. Esperemos que con esto eso no ocurra.
Gracias.
La señora PRESIDENTA: Muchas gracias por su comparecencia, señor Serrano.
Se levanta la sesión.
Eran las diecinueve horas y cincuenta y cinco minutos.
